Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 09.04.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Veiko Vaske Allkirjastatud digitaalselt Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik ESITATUD E-POSTI TEEL Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas [email protected] Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD & MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Autonoomsete merepäästejaamade soetamine Politsei- ja Piirivalveametile“ (viitenumber 268919) Vaidlustaja: AdStar OÜ Registrikood 14499724 Graniidi 13-5, 10413 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood 70008747 Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn Hankija esindaja: Jurist Kaisa Kangro e-post [email protected] Kolmas isik: Across the Borders OÜ Registrikood 14994642 Haandi, Abula küla, 93461 Saaremaa vald Kolmanda isiku esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaat Crislyn Piirits Advokaadibüroo COBALT e-post [email protected]; [email protected]  NOVE - 2/9 - I VAIDLUSE SENINE KÄIK 1. 25.03.2024 esitas AdStar OÜ („Vaidlustaja“) riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Politsei- ja Piirivalveameti („Hankija“) 13.03.2024 otsuse nr 1.13-2.18/3-5 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega Hankija riigihankes „Autonoomsete merepäästejaamade soetamine Politsei- ja Piirivalveametile“ (viitenumber 268919, „Hange“): (1) lükkas Vaidlustaja pakkumuse mittevastavana tagasi ning (2) tunnistas edukaks Across the Borders OÜ („Kolmas isik“) pakkumuse. 2. 02.04.2024 esitas Hankija ja Kolmas isik oma vastused vaidlustusele. 3. 03.04.2024 määras VAKO asja läbivaatamiseks kirjalikus menetluses ning andis menetlus- osalistele järgmised menetlustähtajad: kuni 08.04.2024 täiendavate seisukohtade ja menetlu- skulude nimekirjade esitamiseks; kuni 11.04.2024 eelmiseks menetlustähtajaks teiste menetlus- osaliste poolt esitatud materjalidele vastamiseks. 4. 04.04.2024 pikendas VAKO Vaidlustaja 03.04.2024 taotluse alusel varem määratud menetlustähtaegu järgmiselt: kuni 09.04.2024 täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nime- kirjade esitamiseks; kuni 15.04.2024 eelmiseks menetlustähtajaks teiste menetlusosaliste poolt esitatud materjalidele vastamiseks. 5. Käesolevaga esitab Vaidlustaja oma täiendavad seisukohad ning menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED TEISELE POOLELE 6. Vaidlustaja leiab, et ei Hankija ega Kolmanda isiku vastuses vaidlustusele (sh nende lisades) öeldu ei kummuta vaidlustuses esitatud kriitikat vaidlustatud otsuste aadressil. Vaidlustaja jääb kõigiti vaidlustuses avaldatu juurde ning on jätkuvalt veendumusel, et tema pakkumuse tagasi- lükkamine ning sellest tulenevalt ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigus- vastane. Kordamata vaidlustuses juba öeldut, soovib Vaidlustaja repliigina Hankija ja Kolmanda isiku vastustele täiendavalt märkida järgmist. II.a Vaidluse menetlusõiguslik külg ▪ Samaväärsustõendite esitamise ajahetk 7. Nii Hankija kui Kolmas isik on väitnud, et Vaidlustaja pidi juba oma pakkumuse koosseisus esitama tõendid selle kohta, et tema pakutav SBS (MBR)1 on klaas(fiiber)plastiga samaväärne. Selline seisukoht on vale. 8. Alustuseks on väär Hankija ja Kolmanda isiku tuletus, nagu nõudnuks juba koos pakkumu- sega samaväärsustõendite esitamist vastavustingimus pealkirjaga „Samaväärsus“. Nimetatud tingimus ei nõua pakkujalt midagi niisugust. Vastupidine tõlgendus on kunstlik ja otsitud. Sellest arusaamiseks tuleb esmalt mõista, et vastavustingimus „Samaväärsus“ ei ole Hankija enda välja mõeldud ja sõnastatud, vaid tegu on riigihangete registri pakutava tüüpklausliga, mille paljud Eesti hankijad ilma pikemata lisavad as is kujul kahe-kolme hiireklõpsuga oma hanke vastavustingimuste sekka. Selle tüüpklausli väga üldine sõnastus, mis mitte kuidagi ei konkretiseeri mingite tõendite esitamise ajahetke, ütleb vaid, et „vajadusel on samaväärsus selgitatud ja tõendid samaväärsuse kohta lisatud.“ Antud juhul ei olnud Vaidlustajal „vajadust“ ja tõtt-öelda ka võimalust samaväärsus- tõendeid pakkumusele lisada. 9. Nimelt, nagu on selgitatud vaidlustuse p-des 8, 10 ja 11, näeb VAKO praktika ette, et sama- väärsust hinnatakse lähtuvalt toote „olulistest omadustest“ ja viimased on eeskätt hankija määrata.2 Sellest tuleneb, et samaväärsust ei saa tõendada abstraktselt ja üldiselt, s.o ilma teadmiseta, õieti 1 Selles dokumendis edaspidi vaid „SBS“. 2 Olgu siinkohal märgitud, et hankija sellekohane hinnang ei saa olla meelevaldne ja peab alluma loogikale ning hiljem kohtulikule kontrollile.  NOVE - 3/9 - mida tuleb tõendada, mida tuleb pidada toote olulisteks omadusteks ning millistele aspektidele tuleb keskenduda. 10. Nii nt oleks täiesti ebainformatiivne – isegi mitteformaalses argivestluses – küsida, kas Audi A4 on samaväärne Škoda Octaviaga. Mistahes vastus oleks läbinisti subjektiivne ning lähtuks üksnes vastaja personaalsetest eelistustest ja eelhoiakutest ning oleks potentsiaalselt mõjutatud vastaja vähestest või puudulikest teadmistest. Selleks, et anda tõsiseltvõetav ja informeeritud hinnang objekti A samaväärsusele objekti B suhtes, peab olema selgelt defineeritud – seda eriti õiguslikku tähendust omavas kontekstis –, millest lähtuvalt samaväärsust hinnatakse. Sellest lähteülesandest sõltub kõik. Tulles tagasi eeltoodud näite juurde, siis kaks autot võivad olla väga sarnased (samaväärsed) nt pagasiruumi mahutavuse, mootori võimsuse ja 0–100 km/h kiirenduse osas, aga väga erinevad salongi viimistlusmaterjalide ja kere värvuse osas. See näitab hästi, et ühe auto teisega (mitte)samaväärseks lugemine sõltub otseselt ja ainiti sellest, mis on hinnangu andmise kriteeriumid. 11. Käesoleval juhul ei maininud Hankija Hanke alusdokumentides ega suhtluses Hankest huvi- tatud ettevõtjatega sõnagagi, mis on tema hinnangul merepäästejaama väliskorpuse olulised omadused. Järelikult ei saanud Vaidlustajal ega ka ühelgi teisel pakkujal olla vähimatki teadmist, õigupoolest mida tal tõendada tuleb, kui ta otsustab pakkuda muud väliskorpuse materjali kui klaas(fiiber)plast. Hankija viide, et ükski pakkuja ei küsinud tehnilise kirjelduse („TK“) p 1.6 kohta, kus on lubatud pakkuda klaas(fiiber)plastiga samaväärset materjali, küsimusi, on selles kontekstis mittemidagiütlev fakt. Esiteks ei nõua seadus, et hankest huvitatud ettevõtja peaks kohustuslikus korras hankijalt mingeid konkreetse sisuga küsimusi küsima. Teiseks ei saa küsimuste esitamata jätmisest automaatselt ja tõsikindlalt järeldada, et kõik on ettevõtjatele detailideni selge. 12. Sisuliselt on kujunenud olukord, kus Hankija üritab oma tegemata tööd lükata Vaidlustaja kui pakkuja õlule. Jätnud ise toote olulised omadused määratlemata, heidab Hankija Vaidlustajale ette, et too ei suutnud pakkumuse dokumente komplekteerides selgeltnägija kombel Hankija pähe näha ja seeläbi teada, täpselt millised samaväärsustõendid peab ta esitama koos pakkumusega. Sellist toimimisviisi ei saa seaduse heausksel tõlgendamisel aktsepteerida. Oleks ilmselgelt liialduslik pakkujalt nõuda, et kui ta otsustab pakkuda muud materjali kui hankija poolt nimetatud (st pakkuja otsustab kasutada samaväärsuse klauslit) ja kui hankija pole kusagil defineerinud, mis on toote olulised omadused ehk millest lähtuvalt ta samaväärsust hindab, peaks pakkuja juba etteulatuvalt ning igaks juhuks esitama terve müriaadi tõendeid asjaomase toote kõikvõimalike omaduste kohta – seda kõike vaid selleks, et hiljem ei saaks talle ette heita, et ta jättis mõne aspekti, mida hankija asub/asus tagantjärele toote oluliseks omaduseks hindama, dokumentaalselt tõendamata. 13. Seda silmas pidades saab vastavustingimuses „Samaväärsus“ kasutet fraas „/---/ vajadusel on samaväärsus selgitatud ja tõendatud“ mõistlikult võttes tähendada vaid seda, et sama- väärsustõendid tuleb juba pakkumusele lisada siis, kui eeldused selleks on hankija poolt loodud, st hankija on enne pakkumuste esitamise tähtpäeva teatavaks teinud, mida ta peab hangitava toote olulisteks omadusteks ehk millest lähtuvalt ta samaväärsust hindab. Kui seda tehtud ei ole, siis ei saa pakkuja esitada samaväärsustõendeid juba pakkumuse koosseisus. 14. Selles valguses tuleb lugeda ja konkreetsele kaasusele kohaldada (või kohaldamata jätta) ka Hankija viidatud Euroopa Kohtu otsust asjas C-14/17. Võib öelda, et viidatud kohtuotsus kajastab samaväärsuskontrolli ideaalmalli, mis saab toimida vaid siis, kui hankija on varem teatavaks teinud, täpsemalt milliseid tõendeid ta soovib näha saada. See ideaalmall ei ole eluliselt kohaldatav, kui kaasuse asjaolud seda ei võimalda. Ühtegi kohtuotsust ei saa kohaldada pimedana konkreetse kaasuse spetsiifikale. 15. Olgu ka mainitud, et EL riigihankeõiguse oluliseks osaks on proportsionaalsuse ja läbipaist- vuse põhimõtted, mis vastavalt nõuavad, et riigihankereeglite kohaldamine ei oleks liiga karm3 ning 3 Nt EKo C-298/15: Borta, p 51; C-144/17: Lloyd’s of London, p 32; C-309/18: Lavorgna, p 24.  NOVE - 4/9 - et kõik pakkujate suhtes kohaldatavad nõuded oleksid hankedokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt välja toodud4. 16. Justnimelt põhjusel, et kohustus esitada toote mingeid konkreetseid omadusi või aspekte kajastavad samaväärsustõendid juba koos pakkumusega ei ole Hanke alusdokumentidest, sh vastavustingimusest „Samaväärsus“, mitte kuidagi „selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt“ välja loetav, oleks Vaidlustaja pakkumuse sel argumendil tagasilükkamine selges vastuolus ka VAKO enda pikaajalise ja juurdunud praktikaga, mille järgi ei tohi pakkumuse tagasilükkamine rajaneda tingimusel, mis on tõlgenduslikult tuletatud ja mida pole hankedokumentides selgelt kirjas.5 17. Vaidlustajale ei ole teada mitte ühtegi VAKO või Eesti kohtute lahendit, kus riigihangete registri tüüpklauslit „Samaväärsus“ oleks tõlgendatud niimoodi, et see tingimata ja isegi siis, kui hankija ei ole eelnevalt andnud vähimatki indikatsiooni selle kohta, millest lähtuvalt ta toote sama- väärsust hindab, peab pakkuja esitama samaväärsustõendid juba koos pakkumusega. ▪ Muud küsimused 18. Otsitud ja kunstlik ning seega ebakorrektne on Hankija tuletus, et kuna vaidlustuse p-s 11 viidatud VAKO lahend puudutas „toodet“, mitte „toote materjali“, siis ei ole sealsed seisukohad käesolevas vaidluses rakendatavad. Samaväärsuskontrolli fundamentaalsed lähtekohad (sh küsimus, kuidas ja mille alusel samaväärsust hinnata) ei saa erineda ega erinegi sõltuvalt sellest, kas vaatluse all on toode kui abstraktne tervik või kitsamalt toote väliskorpuse materjal. Liiatigi on ka materjal ise eraldiseisev toode, mis on hiljem saanud või saab osaks suuremaks tervikust (keerukamast tootest). II.b Vaidluse sisuline külg 19. Nii Hankija kui Kolmas isik, tuginedes peaasjalikult erinevatelt isikutelt kogutud arvamustele, väidavad, et Vaidlustaja pakkumus tuligi mittevastavana tagasi lükata, kuna SBS ei ole klaas(fiiber)plastiga samaväärne materjal. Selline arvamus on mitmel põhjusel väär. ▪ Hankija ja Kolmas isik hägustavad vaidluse fookust 20. Hankija ja Kolmanda isiku vastuste fundamentaalseks puuduseks on, et nad hägustavad vaidluse fookust seeläbi, et kalduvad kõrvale sellest, mille üle vaidlus tegelikult käib või peaks käima. Nimelt on Hankija oma 13.03.2024 otsuses hinnanud SBS-i samaväärsust klaas(fiiber)- plastiga üksnes ja ainult ühest aspektist: see on materjali hooldus- ja remondivajadus (vt tsitaat vaidlustuse p-s 15). Seda on tegelikult möönnud ka Hankija oma vastuse p 3.2 esimeses lõigus. 21. Vastupidiselt sellele, mida on väidetud Kolmanda isiku vastuse p 2.3.2 alap-s i, ei ole Hankija Vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud ega materjalide samaväärsust hinnanud lähtuvalt sellest, kas materjal on mererajatiste valmistamisel levinud ja sobiv vastavates tingimustes aastaringseks kasutuseks. Kui viimane aspekt võiks veel teoreetiliselt olla toote „oluline omadus“, siis kasutamise levik ei saa seda olla isegi mitte teoreetiliselt. (Selguse huvides: Vaidlustaja kindlasti ei väida, et tema pakutav SBS-kate ei oleks sobilik aastaringseks kasutamiseks merepäästejaamal. Praegune vaidlus aga ei nõua, et Vaidlustaja laskuks sellesse teemasse. Vaidlustaja, erinevalt Hankijast ja Kolmandast isikust, ei soovi menetlust koormata asjasse puutumatu teabega.) 22. Eelnevast järeldub, et vaidlusaluses hankes on Hankija päästejaama väliskorpuse materjali oluliseks omaduseks lugenud hooldus- ja remondivajaduse, ei enamat. Kitsalt selle üle saab ja peabki vaidlus käima. See oli ka Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise ainsaks aluseks. 23. Ometi on Hankija ja Kolmas isik vaidlustusmenetlusest kujundamas SBS-i ja klaas(fiiber)- plasti omavahelist „iludusvõistlust“, mis püüab vastata laiali valguvale küsimusele: kumb on „parem“ ja kohasem? Samaväärsusvaidluse kontekstis ei ole aga küsimuseks see, kas A on B-st 4 Nt EKo C-336/14: Ince, p 87; C-387/14: Esaprojekt, p 36; C-545/21: ANAS, p 33. 5 Nt VAKOo 144-22/253989, p 9 ja 11 (sh selle alap-d); 24-23/258442, p 9 ja 10; 33-23/251986, p 9.3.1.  NOVE - 5/9 - „parem“ (kui üldse niimoodi küsida saab – see on eraldi vaidluskoht) või kohasem, vaid see, kas A omadused on B-ga võrreldes teatud spetsiifilistes aspektides võrdväärsed/analoogilised. 24. Nõnda on tervikuna asjasse puutumatud Kolmanda isiku vastuse p-i 2.3.2 neljas taandes toodud tsitaadid, mis räägivad sellest, milline materjal on merepäästejaama väliskorpusele laias mõttes kõige „parem“. Sama kehtib Hankija vastuse lk 4 leitava teksti osas, mis puudutab kõnealuste materjalide füüsilisi ja keemilisi omadusi. Veelkord: praegune vaidlus ei seisne selles. Sellest olenemata mainime Vaidlustaja õiguste ja huvide igakülgseks kaitseks, et vähemalt Vaidlustaja pakutava SBS-katte puhul ei ole õige Hankija leitud teatavast õpikust pärinev üldine väide, et SBS-i tõmbetugevus on oluliselt väiksem kui klaas(fiiber)plastil. Vaidlustaja pakutava katusekattematerjali ühel kihil (kokku on pakutavalt materjalil kaks kihti) on tõmbetugevus 1000 N/50mm (vt lisa 1, seal esimene näitaja „Technical Characteristics“ tabelis). 25. Hankija ja Kolmanda isiku vastuste n-ö sisulisest osast puutuvad asjasse vaid need mõtte- avaldused, mis puudutavad võrreldavate materjalide hooldust ja remonti. Sealsed väited ja järeldused ei ole siiski õiged. Vaidlustaja on seda oma vaidlustuse lisadega juba tõendanud ega hakka samu argumente siinkohal kordama. Oma väidetele täiendava kaalu andmiseks esitab Vaidlustaja siinkohal lisaks esiteks Eesti vanima lamekatuste müüja ja paigaldaja Maleko AS-i juhatuse liikme Toomas Nurga (Nurk) ekspertarvamuse, mis mitmete küsimuste lõikes üheselt ja süstemaatiliselt kummutab Hankija hinnangu nagu oleks SBS võrrelduna klaas(fiiber)plastiga oma hooldus- ja remondivajaduse poolest kuidagi kehvem, pigemini vastupidi (vt lisa 2). T. Nurk argumenteerib, et SBS sobib katusekattena ka transporditavale konteinertüüpi minimajale, mis leiab kasutust rannikualal ning et selle hooldamine nõuab minimaalset pingutust. Ka remont ei nõua T. Nurga selgituste järgi suuri pingutusi või raskesti kättesaadavaid või kalleid töövahendeid. T. Nurga hinnang on ühene: SBS on võrreldes teiste lamekatuste kattematerjalidega kõige lihtsamini parandatav. Täpsemalt saab lugeda arvamusest endast. 26. Teiseks esitab Vaidlustaja täiendavalt paatide ja klaasfiibri hoolduse ning parandusega tegeleva Puremarine OÜ juhatuse liikme C. Metsa ekspertarvamuse (vt lisa 3). Selle järgi nõuavad klaas(fiiber)plastist tooted aastaringset hooldust, sh aastas mitu korda pesu, et Gelcoat kate ei hakkaks oksüdeeruma, kusjuures kasutada võib ainult teatud õigeid kemikaale. Vahatada tuleb vähemalt kord aastas. Täpsemalt saab lugeda arvamusest endast. Ka C. Metsa arvamus kinnitab, et ebaõige on Hankija arusaam nagu oleks SBS-i omadused hooldus- ja remondivajaduse aspektist klaas(fiiber)plastist kuidagi halvemad. 27. Kolmandaks esitab Vaidlustaja näitliku tõendina ka ühe geelkattekihist pealispinnaga (see on klaas(fiiber)plasti pealmine pind) toote hooldusjuhise, mis lk-l 5 ütleb eesti keeles otsesõnu, et seda toodet tuleks vahatada vahetult pärast paigaldust ning seejärel vähemalt kord aastas (vt lisa 4). Seegi tõend illustreerib, et Hankija väide, nagu oleks klaas(fiiber)plast „sisuliselt hooldus- vaba“, ei pea tegelikult paika. 28. Käesolevat vaidlust ei saa kindlasti lahendada niisuguste loosunglike ja ringdefinitsiooniks liigituvate väidete pinnalt nagu on ette toonud Kolmas isik: „Seejuures ei olegi tegemist sama- väärsete materjalidega, kuivõrd SBS (või MBR) ja klaas(fiiber)plast on juba olemuslikult täiesti erinevad materjalid, mis ei ole kuidagi samaväärsed /…/“ (vt tema vastuse p 2.3.1). ▪ Menetluses varem esitatud arvamused 29. Hankija ja Kolmanda isiku vastuste lisad on järgmistel põhjustel tõendina ebausaldus- väärsed. 30. Kolmanda isiku vastuse lisa 1 on klaasplastist väikelaevade ehitusega tegeleva Muvor OÜ tegevjuhi ja omaniku K. Trei arvamus, mis sisuliselt reservatsioonideta kiidab klaas(fiiber)plasti ja laidab SBS-i. Sellise isiku poolt mingi muu seisukoha väljendamist olekski ilmselt palju oodata – tegija mõistetavalt kiidab oma tööd ja töömaterjali. Näiteks räägib K. Trei arvamus seda, et klaas(fiiber)plast on „peaaegu hooldusvaba“, ehkki mitmed Vaidlustaja esitatud objektiivsed ja kallutamata tõendid lükkavad selle üheselt ümber.  NOVE - 6/9 - 31. Kolmanda isiku vastuse lisa 2 on Composite Eesti OÜ esindaja T. Orupõllu (Orupõld) arvamus, kusjuures see ettevõte tegeleb ka justnimelt komposiitmaterjali, sh klaas(fiiber)plasti müügiga. Sellist arvamust kui tõendit kimbutavad samad puudused, mis esinevad lisa 1 puhul. Tähelepanuväärsena tasub siiski märkida, et ka T. Orupõllu kirjeldus klaasfiibri parandamisest ei vasta mõistlikule arusaamale „väga lihtsast parandusest“. 32. Kolmanda isiku vastuse lisa 3 ja ka Hankija vastuse ainuke lisa on Katuse Profid OÜ tegev- juhi H. Peetsi arvamus, kusjuures viimase poolt Kolmandale isikule antud arvamus üpriski varja- matult agiteerib tarbima üht selle ettevõtte pakutavat toodet, milleks on justnimelt vedelplast. Müügitekst ei ole tõsiseltvõetav tõend vaidlustusmenetluses. Liialduslik on H. Peetsi poolt Hankijale antud arvamuse sissejuhatuses öeldu, et ta „ei ole kuidagi hankega seotud ja on erapooletu“. Mitte kuidagi ei ole välistatud, et kui Hanke peaks võitma pakkuja, kelle pakkumus näeb ette klaas(fiiber)plasti kasutamise, pöördub see pakkuja hankelepingu täitmise raames Katuse Profid OÜ poole, kuna vaja oleks selle ettevõtte müüdavat materjali. Täiendavalt tuleb toonitada, et H. Peetsi arvamused on allkirjastamata, mistõttu on need usaldusväärse ekspertarvamusena juba eos diskvalifitseeritud.6 33. Kolmas isik ja Hankija heidavad Vaidlustaja esitatud A. Karu eksperthinnangule ette, et selles öeldu kohaselt pole A. Karu kordagi isiklikult kokku puutunud klaas(fiiber)plastiga. Sellest näivad nad tuletavat, et see hinnang on juba eos tõendina kasutuskõlbmatu. Selline kriitika ei ole kohane. Vana ütluse kohaselt: selleks, et kritiseerida omletti, ei pea ise muneda oskama. Sama loogika kehtib ka siin. Vaidlustuse p-s 16 on ette loetud A. Karu professionaalne tunnustus, staaž, kogemus ja liikmesus. Ei saa olla mõistlikku kahtlust, et kutsega „volitatud ehitusinsener, tase 8“ (spetsiali- seerumine: hoonete ehitus) isik, kel on 27 aastat erialast staaži, omab kõrgeid ehitusalaseid teadmisi, sh erinevate ehituslike materjalide kohta. Selleks, et tunda mingit ehitusmaterjali – isegi peensusteni –, ei pea isik olema tingimata sellega ise tööd teinud (vahetult kokku puutunud). Vastasel juhul tuleks kõik kõrgemates koolides teooriat lugevad õppejõud, kes ise praktikuna ei tegutse, hinnata ebakompetentseteks arvamuse andjateks. 34. Hankija on avaldanud arvamust, et A. Karu ei pruugi olla aru saanud, mis kontekstis ta talle esitatud küsimustele vastab. Sellise kahtluse tõstatamine on selgelt asjatu ning ka mõistetamatu. A. Karu eksperthinnangust selgub läbivalt (alates pealkirjast kuni detailsema sisuni), et ta annab teatud probleemipüstitusele hinnangu Hanke ja selle tingimuste ning Hankija hinnangute valguses. Kuidas niisuguses raamistikus saaks olla, et A. Karule oli kontekstist teadmata, jääb Vaidlustajale arusaamatuks. ▪ Seni tähelepanuta tehniline aspekt Vaidlustaja pakkumuse kohta 35. Vaidlustaja soovib toonitada seni tähelepanuta jäänud fakti tema pakutava katusematerjali kohta. Nimelt on ka tema pakutaval IKO Carrara Tecno SN 7,5 m SBS-kattel nii alus- kui pealiskihis kasutatud baasmaterjalina (ing k base carrier) klaasfiiberplasti (vt lisa 1 ja seal lk 1 sissejuhatavas osas „/---/ polyester-glass combination inlay“). Internetis on klaasfiiberplasti (polüesterklaasi) kohta jagatud mitmeid selgitusi, millest üks on: „Made from a combination of polyester resin which is reinforced with fibreglass strands and set, Polyester Glass is a tough, strong, rigid electrical insulation sheet material.“7 36. Niisiis on Vaidlustaja pakutav katusekate olulises osas tegelikult väga sarnane Hankija poolt otse nimetatud klaas(fiiber)plastiga. Võimalik, et see tõsiasi on Hankijal oma hinnangu kujundamisel kahe silma vahele jäänud, olgugi et seda infot sisaldas ka Vaidlustaja poolt Hankija küsimise peale hankemenetluses esitatud dokument (vt lisa 5 ja seal lk 2 ja 3, kus on membraani korgilehe juures räägitud „polüester/klaasist“). Seda enam on õigustamatu väita, et Vaidlustaja pakutav materjal ei ole klaas(fiiber)plastiga samaväärne, sh hooldus- ja remondivajaduse osas. 6 Vrd ses osas VAKOo 148-21/224842, p 22. 7 https://www.swiftsupplies.com.au/polyester-glass  NOVE - 7/9 - II.c Hankija väited Hanke edasise käigu kohta 37. Hankija on oma vastuse p-s 4 loetlenud täiendavaid põhjuseid, miks tema hinnangul ei tohiks VAKO Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsust kehtetuks tunnistada. Nagu Hankija ise seda möönab, on need põhjused sellised, mida Hankija ei ole vaidlustatud otsuses välja toonud ehk tegu on argumentidega, mille Hankija on esitanud esmakordselt alles nüüd, pärast vaidluse puhkemist. Sellised argumendid ei puutu seega selles vaidluses asjasse ja tuleks põhimõtteliselt tähelepanuta jätta. Nimelt, nagu VAKO on varem selgitanud, hindab VAKO hankija otsuse õiguspärasust selle vastuvõtmise aja seisuga. See tähendab, et VAKO annab vaidlustatud otsusele hinnangu nende põhjenduste peeglis, mis on esitatud asjaomast otsust sisaldavas aktis või selle juurde kuuluvas dokumendis, ning neid asjaolusid silmas pidades, mis esinesid ja olid teada otsuse vastuvõtmise ajal.8 38. Liiatigi on need alles tagantjärele välja mõeldud ja menetluslikus mõttes hilinenult esitatud argumendid ka sisuliselt kõlbmatud, olemaks kasutatud pakkumuse tagasilükkamise alusena. Hankija esimene sellekohane argument on ülaltpoolt juba tuttav väide, et Vaidlustaja pidanuks samaväärsustõendid esitama kohe koos pakkumusega. Kordamata eespool juba öeldut: Vaidlustaja ei pidanud ega saanudki neid tõendeid esitama juba koos pakkumusega. 39. Hankija teine argument on, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK p-le 1.6 ka põhjusel, et päästejaama väliskorpus (v.a uksed ja aknad) pidanuks olema tervenisti ühest materjalist, kuid Vaidlustaja pakkumuse puhul see nii ei ole. TK p-st 1.6 ei tulene mingit sellist nõuet. See säte näeb ette vaid järgmist: „Merepäästejaama väliskorpus peab olema valmistatud vähemalt 5 mm paksu- sest klaas(fiiber)plastist või samaväärsest materjalist.“ Puudub vähimgi viide selle kohta, et välis- korpus peab tingimata olema ühest ja samast materjalist. TK p 1.6 nõuab vaid seda, et mistahes osa päästejaama väliskorpusest oleks kas klaas(fiiber)plastist või muust samaväärsest materjalist (ehk üks või teine), st lubatud on ka varieeruvus – nt katus „samaväärsest materjalist“ ja ülejäänu klaas(fiiber)plastist. 40. Eespool juba tutvustatud põhjustel (vt p 16 ja joonealune viide 5) ei saa hanke alus- dokumentidest tõlgenduslikult tuletada tingimusi, mida seal sõnaselgelt kirjas pole. Seega ei saa Hankija hakata nüüd, pärast pakkumuste esitamist ja avamist ning õigusvaidluse sündi, väitma, et hankedokumendid sisaldavad lisaks veel tingimust, mida seal tegelikult kirjas ei ole. Kui Hankija soov oli, et kogu päästejaama väliskorpus on ühest ja samast materjalist, siis tulnuks see sedasi ka hankedokumentidesse kirja panna. Praegu, mil hankedokumentide muutmise tähtaeg on ammu lõppenud (RHS § 81 lg 1 ls 1), ei saa Hankija enam reegleid muuta. 41. Isegi siis, kui pidada TK p 1.6 mitmeti tõlgendatavaks, nii et sealt võib ühe tõlgendusena välja lugeda ka Hankija väidetud n-ö ühe materjali nõude, tuleks ikkagi võtta pakkujasõbralikum hoiak ehk pidada lubatavaks ka materjalide varieeruvust. Nimelt, nagu pikaajaline VAKO ja kohtupraktika seda ette näeb, siis mitmeti tõlgendatavate hanketingimuste puhul tuleb eelistada pakkujale soodsamat ja leebemat tõlgendust.9 Puudulikult ja mitmeti mõistetavana sätestatud hanke- tingimuse eest vastutab hankija, mitte pakkuja.10 II.d Vaidlustuse lisade 3 ja 4 allkirjastatud versioonid 42. Nagu selgitatud vaidlustuse p-s 24, said vaidlustuse lisad 2 ja 3 ehk P. Šeremeti ja A. Tiigi ekspertarvamused ajasurve tõttu esitatud allkirjastamata kujul. Vaidlustaja lubas esitada nende arvamuste allkirjaga versioonid hiljemalt täiendavate seisukohtade tähtpäevaks. Käesolevaga esitabki Vaidlustaja esiteks vaidlustuse lisa 3 (P. Šeremeti arvamus) allkirjastatud versiooni (vt lisa 6) ja vaidlustuse lisa 4 (A. Tiigi arvamus) allkirjastatud versiooni (vt lisa 7). Vaidlustuse lisas 3 seletas P. Šeremet, et klaas(fiiber)plastiga töötamine on tervisele ohtlik. Vaidlustaja viitab siinkohal selle kinnituseks Lõuna-Austraalia valitsuse dokumendile fiiberklaasist toodetega töötamise kohta, 8 VAKOo 209-20/225529, p 16. 9 Nt TlnHKo 3-16-924, p 15; VAKOo 156-17/189268, p 23; 196-19/215947, p 18. 10 VAKOo 130-20/221145, p 12. Vrd RKHKo 3-3-1-24-13, p 39.  NOVE - 8/9 - mis üheselt ja läbivalt seletab, et see materjal sisaldab erinevaid kemikaale, mille kasutamine on väga ohtlik.11 43. Täiendav ajapuhver on Vaidlustajal võimaldanud küsida P. Šeremetilt täpsustatud arvamuse, mis üksnes kinnitab ja täpsustab tema eelmises arvamuses väljendatud seisukohti (vt lisa 8). Nii nt on ekspert selgitanud, et klaas(fiiber)plasti pealmiseks kihiks olev Gelgoat või Topcoat värv vajab pidevat hooldust ning seda tuleb korduvalt vahatada, poleerida ja vajadusel mõistagi parandada. Mida rohkem UV-d ja ilmastikumõjutusi see kiht saab, seda suurem on hooldusvajadus. Veel on P. Šeremet selgitanud, et klaasfiibriga töötamine vajab erialaseid teadmisi ja oskusi, samuti spetsiaalseid töö- ja töökaitsevahendeid ning teadmisi kemikaalidest. Nagu varemgi, on eksperdi järeldus, et klaas(fiiber)plasti hooldus ja parandamine on keerulisem ja kallim kui see on üldlevinud ehitusmaterjalide puhul (mille hulka võib arvata ka SBS-i). III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 44. Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et kõik menetluskulud jäetaks Hankija kanda ning et Vaidlustaja menetluskulud mõistetaks välja Hankijalt. Sellega seonduvalt esitab Vaidlustaja käesolevaga enda menetluskulude nimekirja. 45. Vaidlustaja on selles vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid kokku 3781,67 eurot, millest 1280 eurot moodustab vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv ja 2501,67 eurot (käibemaksuta) lepingulise esindaja kulud. Vaidlustajale on osutatud õigusabi kokku 13 tundi ja 10 minutit tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem nimekiri on toodud allpool. Kõik alltoodud tabelis esitatud summad on eurodes ja käibemaksuta. Kuupäev Töö / toiming Kestus Summa 25.03.2024 Vaidlustuse koostamine, kooskõlastused kliendiga ja 4h10m 791,67 esitamine VAKO-le 03.04.2024 Tutvumine AtB vastusega vaidlustusele, selle esmane 50m 158,33 analüüs ja selgitused kliendile 03.04.2024 Tutvumine VAKO kirjaliku menetluse teatega ja PPA 45m 142,50 vastusega vaidlustusele, selle esmane analüüs + selgitused kliendile 04.04.2024 Suhtlus kliendiga re: VAKO poolt tähtaja pikendamine, 15m 47,50 plaanid seoses täiendavate seisukohtadega 08.04.2024 Täiendavate seisukohtade koostamine 5h 950,00 09.04.2024 Täiendavate seisukohtade koostamine ning nende 2h10m 411,67 täiendamine kliendi tagasiside alusel, menetluskulude nimekirja koostamine KOKKU: 13h10m 2501,67 46. Kokkuvõttes taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud summas 3781,67 eurot (riigilõiv 1280 eurot + esindajakulud 2501,67 eurot käibemaksuta). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat 11 https://www-safework-sa-gov-au.translate.goog/workplaces/chemicals-substances-and-explosives/fibreglass-reinforced- products?_x_tr_sl=et&_x_tr_tl=en&_x_tr_hl=et&_x_tr_pto=wapp  NOVE - 9/9 - Lisad: 1) IKO Carrara Tecno SN 7,5 m tehniliste andmete brošüür; 2) T. Nurga ekspertarvamus; 3) C. Metsa ekspertarvamus; 4) Geelkattekihist pealispinnaga toote hooldusjuhis; 5) IKO Carrara juhend; 6) P. Šeremeti ekspertarvamus (algne versioon); 7) A. Tiigi ekspertarvamus; 8) P. Šeremeti ekspertarvamuse täiendatud versioon.