Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

10.04.2024 TÄIENDAV SEISUKOHT Riigihange: „Operatsioonilauad 2“ viitenumber: 261546 Vaidlustaja: Osaühing Balti Intermed registrikood: 10170298 aadress: Tartu mnt 84d, 10112 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla registrikood: 90006399 aadress: J. Sütiste 19, 13419 Tallinn e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista sihtasutuselt Põhja-Eesti Regionaalhaigla Osaühingu Balti Intermed kasuks menetluskulud kokku 6780 eurot, millest 1280 eurot on riigilõiv ja 5500 eurot lepingulise esindaja kulu. 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Osaühingu Balti Intermed (vaidlustaja) vaidlustus sihtasutuse Põhja-Eesti Regionaalhaigla (hankija) 18.03.2024 otsusele riigihankes „Operatsioonilauad 2“ (vr 261546) (riigihange), millega tunnistas hankija riigihanke menetluse kehtetuks. 1.2. 04.04.2024 esitas hankija vastuse vaidlustusele. 1.3. 05.04.2024 teatega määras VAKO kirjaliku menetluse ja võimaldas esitada täiendavaid seisukohtasid kuni 10.04.2024. 1.4. Vaidlustaja jääb kõikide vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde, täiendades neid käesolevaga. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Vaidlustaja selgitab, et hankija põhjendus menetluse kehtetuks tunnistamisel ei saa olla meelevaldne (ptk A). Hankija teeb kohtute lahenditest ebaõigeid järeldusi (ptk B). Menetluse kehtetuks tunnistamise otsus ei saa asendada vastavusotsust (ptk C). Lepingu sõlmimine on võimalik (ptk D). Hankija vajadus menetluse kehtetuks tunnistamisel ei saa seisneda lepingu sõlmimises kindla pakkujaga (ptk E). Hankija ei saa vaidlustusmenetluses mõelda juurde põhjendusi menetluse kehtetuks tunnistamiseks (ptk F). Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  A. HANKIJA PÕHJENDUS MENETLUSE KEHTETUKS TUNNISTAMISEL EI SAA OLLA MEELVALDNE 2.2. Hankija esitab vaidlustuse vastuse peatükis 1 hulga vaidlustus- ja kohtupraktikat selle kohta, et hankijal on riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamisel lai kaalutlusruum, 1 seostamata seda sisuliselt vaidluse asjaoludega. Põhimõtteliselt on see vastuse peatükk tervikuna asjassepuutumatu. Vaidlustaja ei väida, et hankijal ei ole riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamisel ulatuslikku vabadust, kuid hankija põhjendused ei saa olla meelevaldsed, ebaõiged ja vastuolus jõustunud kohtuotsusega. Ühestki viidatud lahendist ei tulene vastupidist. 2.3. Meenutuseks, hankija põhjendas riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist sellega, et „tulenevalt [halduskohtu] ja [ringkonnakohtu] otsustest haldusasjas nr 3-23-2608 on riigihanke tehniline kirjeldus (TK) mitmeti tõlgendatav“. Muid põhjendusi otsuse õiguspärasuse hindamisel arvestada ei saa (vt ptk F). 2.4. Väide, et TK on mitmeti tõlgendatav, oli haldusasjas nr 3-23-2608 üks hankija põhiargumente. Hankija väitis, et TK on mitmeti tõlgendatav, seda tuleb tõlgendada konkurentsi soodustaval viisil ning tunnistada AB Medical Group osaühing (ABMG) pakkumus vastavaks.2 Nii halduskohus kui ringkonnakohus lükkasid selle argumendi ümber – kohtute arvates on TK selge ja võimaldab vaid üht, s.t vaidlustaja tõlgendust (vt vaidlustus, p 2.8). 2.5. Kui hankija ei nõustunud ringkonnakohtu järeldusega, oleks ta pidanud otsuse edasi kaebama. Kuna hankija kassatsioonkaebust ei esitanud, on ringkonnakohtu otsus jõustunud ja riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamine ei saa põhineda väitel, et TK on mitmeti tõlgendatav, kuna kohtu järeldus on vastupidine. Hankija üritab sisuliselt taasavada vaidlust, mis on lõppenud. VAKO-l puudub õiguslik alus lükata ümber ringkonnakohtu poolt järeldatu. B. HANKIJA TEEB LAHENDITEST EBAÕIGEID JÄRELDUSI 2.6. Hankija teeb vastuses vaidlustusele VAKO, halduskohtu ja ringkonnakohtu otsustest erinevaid ebaõigeid järeldusi. 2.7. Hankija väitel „on oluline“, et esimeses vaidlustuses mõistis TK-d sarnaselt hankijale ja ABMG-le ka VAKO. 3 See ei ole tõsi. VAKO otsus on tühistatud ega evi mingit õigusjõudu. Kui hankija tugines otsuse tegemisel tühistatud VAKO otsusele, on tegemist kaalutlusveaga. 2.8. Hankija väidab, et „VAKO hinnangul olid TK tingimused selged ja hankija tahe arusaadav, mis tähendab, et TK tingimused ei vajanud tõlgendamist“. 4 Hankija saab ebaõigesti aru, mida tähendab „tõlgendamine“. See nähtub vastuses korduvalt. Hankija väidab mh, et alles „kohtumenetluses selgus, et tingimused ei olnud üheselt mõistetavad, vajades tingimuse mõistmiseks tõlgendamist“.5 2.9. Tõlgendamine tähendab normiteksti sisu ja tähenduse välja selgitamist. 6 Seaduses on ette nähtud õiguse tõlgendamise kohustus õiguse rakendamise korral (TsÜS § 3). Õiguskirjanduses on öeldud: „Normiteksti tõlgendavad kõik kohtud. Seda teevad kõik juristid.“ 7 Vaidlustuse lahendamisel tõlgendas TK-d ka VAKO: „/…/ tuleb eelkõige tuvastada, milline on TK p-de 9.1 ja 11.2 sisu.“8 Kuna vaidlus puudutas pakkumuse vastavust TK-le, ei olnudki võimalik vaidlust TK tõlgendamiseta lahendada. See, et VAKO tõlgendus osutus ebaõigeks, ei tähenda, et VAKO TK-d ei tõlgendanud. 2.10. Seega on ebaõige hankija järeldus, et „kuna TK-d tõlgendati, siis on tegemist mitmeti mõistetava tingimusega“. See, et TK-d kui eelhaldusakti (või mistahes muud normiteksti) tõlgendatakse, ei 1 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, ptk I. 2 TlnRnKo 3-23-2608, p 10. 3 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.16. 4 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.14. 5 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.14. 6 Kull, I. TsÜSK § 3/3.1. 7 Ernits, M. Tõlgendamisest Riigikohtu praktikas. – Juridica 2010/9, lk 667. 8 VAKO 157-23/261546, p 8. 2/6  tähenda, et võimalikke tõlgendusi on mitu. Sellisel juhul võiks öelda, et iga riigihanke iga hanketingimus on mitmeti mõistetav, kuna seda on vaja tõlgendada. Ilma tõlgendamiseta ei ole võimalik VAKO-l ega kohtul mis tahes vaidlust lahendada: olenevalt konkreetse vaidluse sisust tuleb tõlgendada seadust, pakkumust ja/või hanketingimusi. Kohtud tõlgendasid TK-d ja järeldasid, et ainuõige tõlgendus on vaidlustaja oma. 2.11. Hankija väidab, et „halduskohus asus oma otsuses seisukohale, et TK tingimused /…/ on mitmeti mõistetavad, mis tähendab, et need vajasid kohtu hinnangul tõlgendamist“. 9 Hankija väide on ebaõige, halduskohus ei ole asunud otsuses sellisele seisukohale. Halduskohus väitis otsuse p-s 10, et „kaebaja ja vastustaja saavad [TK-st] aru erinevalt“, mille tõttu on „tegemist vaidlusega, mis puudutab TK tõlgendamist“. 10 Tegemist on sissejuhatava märkusega, kuidas tuleb kaebust lahendada: tuleb tõlgendada ehk tuvastada TK sisu. Sama märkuse tegi otsuses ka VAKO. Halduskohus ei väida, et TK võimaldab mitut tõlgendust, vaid jõuab otsuses üheainsa tõlgenduseni. C. RIIGIHANKE MENETLUSE KEHTETUKS TUNNISTAMISE OTSUS EI SAA ASENDADA VASTAVUSOTSUST 2.12. Hankija väidab, et „kui tõlgendada TK tingimusi vaidlustaja (ja kohtute) viisil, ei vastaks ka vaidlustaja esitatud pakkumus TK tingimustele“. 11 Hankija väide on asjakohatu. 2.13. Hankija ei ole sellele põhjendusele otsuses viidanud. Hankija ei saa vaidlustusmenetluses mõelda juurde põhjendusi menetluse kehtetuks tunnistamiseks (vt ptk F). 2.14. Vaidlustaja pakkumus ei ole mittevastav. Igal juhul on see vaidlustuse lahendamise asjassepuutumatu, kuna riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsus ei saa asendada vastavusotsust. „Põhjendatud vajaduseks“ riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamisel RHS § 73 lg 3 p 6 kontekstis ei saa pidada hankija arvamust, et eduka pakkuja pakkumus on mittevastav. Kui hankija arvates on vaidlustaja pakkumus RHADile mittevastav, peab ta tegema pakkumuse tagasilükkamise otsuse (RHS § 114 lg 2). Seejärel on vaidlustajal võimalik oma õigusi kaitsta. 2.15. Hankija väidab, et kui riigihanke menetlus jääks kehtetuks tunnistamata, „on tõenäoline, et pooltel tekib uus vaidlus“.12 Hankija viitab, et kui ta tunnistaks mittevastavaks vaidlustaja pakkumuse, vaidlustaks otsust vaidlustaja, kui ta aga tunnistaks vaidlustaja pakkumuse vastavaks, vaidlustaks otsust ABMG. Hankija ei saa vaidlustaja edukaks tunnistamise asemel tunnistada menetlust kehtetuks, kuna ta „peab tõenäoliseks“, et sellest tekiks vaidlus. Sellisel juhul peaks hankija tunnistama kehtetuks iga riigihanke menetluse, kuna iga hankija otsusega kaasneb vaidlustamise võimalus. D. LEPINGU SÕLMIMINE ON VÕIMALIK 2.16. VAKO praktika järgi peab hankija otsus riigihanke kehtetuks tunnistamise kohta võimaldama järeldada, et kehtetuks tunnistatava hankemenetluse jätkamine pole võimalik. 13 Hankija väidab, et menetluse jätkamine ei ole võimalik ega otstarbekas.14 Ükski hankija põhjendus ei võimalda sellisele järeldusele jõuda. 2.17. Otsuses põhjendas hankija, et halduskohtu ja ringkonnakohtu otsustest tulenevalt on riigihanke läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks vajalik riigihanke alusdokumente täpsustada – mida hankijal ei ole enam võimalik teha –, mille tõttu ei ole enam võimalik õiguspäraselt lepingu sõlmimiseni jõuda. See ei vasta tõele. Halduskohus ega ringkonnakohus ei andnud suunist, et TK on ebaselge või hankija pidanuks TK tingimused sätestama selgemalt. 9 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.17. 10 TlnHKo 3-23-2608, p 10. 11 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.20. 12 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.20. 13 VAKO 120-18/196662, p 8. 14 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.10. 3/6 2.18. Hankija väidab, et „kohtute poolt esitatud tõlgendus ei arvesta hankija vajadusi“. 15 Samas ei ole hankija sõnagagi selgitanud, millised tema vajadused on. Meenutuseks, kohtuvaidluses ei olnud hankija „vajaduseks“ justkui see, et ostetavatel operatsioonilaudadel on võimalik opereerida täiskasvanud inimest. Vaidlustaja esitab väljavõtte ringkonnakohtu istungi protokollist (lisa 1): Kohus: „Kas teie vajadusi rahuldaks see, kui lisaplaadid, mis sinna keskmise plaadiosa külge kinnitatakse, oleks sedavõrd rasked, et patsient, kes sinna otsa asetatakse, võiks olla maksimaalselt 50kg? Või on mingi tingimus tehnilises kirjelduses, mis seda takistab?“ (alates 31:43) Hankija: „Täna ei ole sellist nõuet.“ (alates 32:30) 2.19. Hankija väitel ei olnud TK-s sätestatud lauaplaatidele nende erinevates kombinatsioonides (nt õlaoperatsiooni tegemiseks õlaoperatsiooni kombinatsioonis) mis tahes minimaalset patsiendi kandevõime nõuet. Kohus lükkas selle tõlgenduse ümber ja leidis, et TK-s siiski on need nõuded olemas – nt TK p-s 9.1 on sätestatud kaalunõue kogu õlaoperatsioonide kombinatsioonile (kandevõime vähemalt 250kg patsient) ja TK p-s 11.2 kaalunõue kogu ekstentsiooniseadmega lauaplaadi kombinatsioonile (kandevõime vähemalt 250kg patsient). 2.20. Hankija enda tõlgendus oli, et TK p-d 9.1 ja 11.2 kohalduvad üksnes keskmisele plaadiosale, mitte kogu lauaplaadi kombinatsioonile. Keskmise plaadiosa peal ei tehta ega tohigi teha patsiendiga mis tahes toimingut, mille tõttu on täiesti ebaoluline, milline kandevõime on ainult keskmisel plaadiosal. Vaidlustaja jaoks ei ole usutav, et sihtasutuse Põhja-Eesti Regionaalhaigla jaoks ei ole oluline, kui rasket patsienti operatsioonilauale asetada võib, nagu hankija põhjendustest võib järeldada. 2.21. Hankija väidab, et „olukorras, kus TK tingimuse tegelik sisu selgub alles kohtumenetluses, ei ole tagatud pakkujate võrdne kohtlemine“. 16 See, et pakkumuse vastavuse üle toimub vaidlus, ei tähenda, et TK sisu „selgub alles kohtumenetluses“ ja rikutud on võrdse kohtlemise põhimõtet. Sellisel juhul tuleks tunnistada kehtetuks iga riigihanke menetlus, milles vaidlustatakse eduka pakkuja pakkumuse vastavust, kuna TK „tegelik sisu“ selgub hiljem. Kohtul ei ole võimalik TK-d muuta. TK on olnud sama alates pakkumuste esitamise hetkest. See, et ABMG esitas mittevastava pakkumuse, ei tähenda, et TK sisu on muutunud. E. HANKIJA VAJADUS EI SAA SEISNEDA SOOVIS SÕLMIDA LEPING ABMG-GA 2.22. Hankija väidab, et tema jaoks „on oluline hankida seadmeid, mis vastavad hankija vajadustele ning on majanduslikult soodsaimad“. Hankija viitab, et sõlmides lepingu vaidlustajaga, hangiks ta seadmed, „mis ületavad hankija vajadusi ning mille maksumus on hankija vajadustele vastavate seadmete maksumusest ligikaudu 765 000 eurot kallimad“, mille tõttu „ei ole tagatud riigihanke eesmärkide (RHS § 2 lg 1) täitmine ning riigihanke menetluse jätkamine on muutunud hankija jaoks ebaotstarbekaks“.17 Hankija põhjendused on meelevaldsed. 2.23. Hankija võrdleb RHADile vastava pakkumuse maksumust RHADile mittevastava pakkumuse maksumusega. Vaidlustaja ja ABMG pakkumuste maksumused ei ole omavahel võrreldavad, kuna vaid vaidlustaja pakkumus vastab TK-le. Seejuures on vaidlustaja pakkumuse maksumus riigihanke eeldatavast maksumusest poole väiksem, isegi maksimaalne kogumaksumus jääb alla riigihanke eeldatava maksumuse (vt vaidlustus, p-d 2.16—2.17). 2.24. Hankija väidab, et „hankija vajadustele vastavad seadmed“ on tuvastatud kui TK-le mittevastavad, mille tõttu ei ole riigihanke menetlusega jätkamine otstarbekas. Eestis ongi ainult kaks operatsioonilaudade pakkujat – vaidlustaja ja ABMG. Kui vaidlustaja pakutud seadmed hankija vajadustele ei vasta, ABMG omad aga vastavad, väidab hankija sisuliselt, et tema 15 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p-d 2.15 ja 2.22. 16 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p-d 2.15 ja 2.21. 17 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.22. 4/6  „vajadus“ on sõlmida leping ABMG-ga. Riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamine ei saa põhineda hankija soovil sõlmida leping ühe kindla pakkujaga. 2.25. Hankija väidab, et „hankijal ei ole kohustust riigihanget igal juhul lõpuni menetleda“. 18 Hankijal ei olegi kohustust riigihanget igal juhul lõpuni menetleda, kuid hankija põhjendused ei saa olla meelevaldsed, ebaõiged ja jõustunud kohtuotsusega vastuolus. Nagu vaidlustaja selgitas vaidlustuses, soosiks hankija põhjenduste aktsepteerimine tulevikus praktikat, kus hankija saaks mis tahes ettekäändel hankemenetluse kehtetuks tunnistada nii kaua, kuni edukaks osutub soositud pakkuja (vt vaidlustus, p 2.18). F. HANKIJA EI SAA VAIDLUSTUSMENETLUSES PÕHJENDUSI LISADA 2.26. Hankija põhjendab vastuses vaidlustusele riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist ka sellega, et tema majanduslikud võimalused on muutunud ning kohtuotsuse tõttu on kadunud konkurents. 19 Eespool on vaidlustaja analüüsinud ka teisi põhjendusi, mis peaksid õigustama menetluse kehtetuks tunnistamist – hankija vajadused on muutunud, vaidlustaja pakkumus on mittevastav, hankija peaks hakkama vaidlustaja või ABMG-ga vastavuse üle vaidlema. 2.27. Kõik need põhjendused on ebaõiged, kuid mis olulisem, ühtegi nendest põhjendustest riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsus ei sisalda. VAKO peab hindama hankija otsuse õiguspärasust selle vastuvõtmise aja seisuga. 20 VAKO annab vaidlustatud otsusele hinnangu nende põhjenduste peeglis, mis on esitatud asjaomast otsust sisaldavas aktis või selle juurde kuuluvas dokumendis.21 2.28. Meenutuseks, hankija põhjendus riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamiseks oli järgmine: „Tulenevalt [halduskohtu] ja [ringkonnakohtu] otsustest haldusasjas nr 3-23-2608 on riigihanke tehniline kirjeldus mitmeti tõlgendatav. Kuna pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist ei ole võimalik riigihanke alusdokumente enam muuta, kuid hankija hinnangul on riigihanke läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks vajalik riigihanke alusdokumente täpsustada, siis ei ole riigihanke tulemusel võimalik jõuda õiguspäraselt raamlepingu sõlmimiseni ning riigihanke menetlus tuleb tunnistada kehtetuks.“ 2.29. Hankija põhjendusest ei ole kuidagi võimalik välja lugeda, et tema vajadused on muutunud, muutunud on majanduslikud võimalused, konkurents on kadunud või vaidlustaja pakkumus on mittevastav. Hankija põhjendus seisneb selles, et jõustunud kohtuotsusest tulenevalt on TK mitmeti tõlgendatav ning seetõttu ei ole võimalik jõuda õiguspäraselt lepingu sõlmimiseni. Muid põhjendusi hankija esitanud ei ole. Põhjendus, mille hankija on otsuses esitanud, on jõustunud kohtuotsusega vastuolus (vt ptk A). 2.30. Hankija täiendavalt esitatud põhjendusi ei saa otsuse õiguspärasuse hindamisel arvestada. VAKO on varasemas praktikas selgitanud, et hankija ei saa asuda põhjendusi riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamiseks esitama alles vaidlustusmenetluses (sh konkurentsi puudumisega seotud põhjendusi). 22 Alles vaidlustusmenetluses esitatud argumenti ei saa vaidlustatud otsuse õiguspärasuse hindamisel arvesse võtta.23 Erandiks on olukord, kus hankija tõendab veenvalt, et ta lähtus tagantjärele esitatud kaalutlustest ka otsuse vastuvõtmisel. 24 3. KULUDE NIMEKIRI 3.1. Vaidlustaja menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TGS Baltic AS poolt osutatud õigusabi eest 22 töötunni ulatuses summas 5500 eurot (käibemaksuta) ja riigilõiv summas 1280 eurot. Seega 18 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p 2.11. 19 Hankija 04.04.2024 vastus vaidlustusele, p-d 2.24 ja 2.25. 20 VAKO 177-20/217858, p 14. 21 VAKO 209-20/225529, p 16. 22 VAKO 21-22/238387, p 11.2 23 VAKO 209-20/225529, p 16. 24 VAKO 52-20/219089, p 22; RKHKo 3-17-1927, p 23. 5/6  kokku on vaidlustajal vaidlustusmenetluses tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 6780 eurot. 3.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 2 ). Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 4. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1. Tähtaegsus. VAKO on määranud täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 10.04.2024. Seisukoht on tähtaegne. 4.2. Esitamine. Seisukoht on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Istungi protokoll Lisa 2 Ajaaruanne 6/6