Vaidlustus

LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn, Eesti Tel.+ 372 619 1630 [email protected] leadell.com Riigihangete vaidlustuskomisjon Lõkke 5, 10122 Tallinn 17. aprill 2024. a nr 1/66 [email protected] Vaidlustaja: Osaühing RIVER registrikood: 10107638 Kaasiku tn 30, Johvi kula 41541 Johvi vald, Ida-Viru maakond Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Epp Lumiste LEADELL Pilv Advokaadiburoo Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn Tel: (+372) 619 1630 E-post: [email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet registrikood: 75039729 Peetri plats 3, 20308, Narva linn, Eesti E-post: [email protected] VAIDLUSTUS Narva Linna Linnavalitsuse Linnamajandusameti riigihankes „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026“ (viitenumber 270946) I TAOTLUS 1) Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Narva Linnavalitsuse Linnamajandusameti 08.04.2024 otsus ulatuses, millega jäeti riigihanke „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026“ hankemenetluses kvalifitseerimata Osaühing RIVER (registrikood 10107638) ning tunnistati edukaks OÜ N&V (registrikood 16297634) pakkumus. 2) Määrata kindlaks menetluskulude jaotus ja rahaline suurus ning jätta kõik käesoleva vaidlustusega seonduvad menetluskulud hankija kanda. II FAKTILISED ASJAOLUD 1. Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet (edaspidi hankija) viis labi avatud hankemenetlusega rahvusvahelist piirmaara uletavat riigihanget „Narva linna tanavate aastaringsed hooldustood aastatel 2024-2026“ (edaspidi hange). Hanke LEADELL offices are among the leading law firms in Estonia, Latvia and Lithuania.  sisuks oli Narva linna tanavate, konniteede, jalgrattateede, parklate ja muude teerajatiste hoolduse teostamine aastaringselt aastatel 2024-2026. 2. Hankija oli seadnud hankel jargneva kvalifitseerimistingimuse „uldine aastakaive“: Pakkujal peab olema netokäive hanketeade väljakuulatamisele 2 eelnevate aastate (2021-2022) eest summas 2 250 000 eurot. Kvalfikatsiooninõude kohaldamisel lähtub hankija sellest, et hanke eeldatav maksumus on 4 500 000 eurot ilma KM-ta ja hankelepingu kestus on 24 kuud. Seega sarnastatav netokäive 24 kuu eest on 2 250 000 eurot. Eesti Vabariigis registreeritud pakkujate puhul netokäive kontrollitakse Äriregistri teabesüsteemis avaldatud pakkuja 2021-2022. majandusaastate aruannete pinnalt. Välismaal registreeritud pakkuja peab esitama pakkuja asukoha riigi pädeva asutuse poolt kinnitatud pakkuja 2021-2022. majandusaastate aruanded. Lisaks on hankija seadnud taiendava tingimuse „Teenuse lepingute puhul: tapsustatud liiki teenuste osutamine“ ning ka nimetatud tingimusega on hankija noudnud, et hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul täitud linnatänavate hoolduse lepingu/ lepingute kogumaksumus ilma käibemaksuta peab olema vähemalt 2 250 000 eurot. 3. Hankele laekus neli (4) pakkumust, millest koige odavama pakkumuse tegi Osauhing RIVER (edaspidi vaidlustaja). Vaidlustuse punktis 2 nimetatud kvalifitseerimistingimuse taitmiseks tugines vaidlustaja alltoovotja kaibele ja alltoovotja poolt varasemalt teostatud lepingule ning esitas toenduseks alltoovotja hankepassi kooskolas RHS § 104 lg-ga 4. 4. 08.04.2024 tegi hankija otsuse, millega tunnistas vaidlustaja pakkumuse vastavaks, kuid jattis pakkuja kvalifitseerimata ning muuhulgas tunnistaks hankes edukaks OÜ N&V pakkumuse (vt lisa 1). Hankija pohjendas vaidlustaja kvalifitseerimata jatmist jargnevalt: siiski, RHS § 103 lg 1 ja 2 kohaselt peab OÜ River esitama koos pakkumusega nõusoleku Tallinna Kommunaalteenused OÜ-lt, millega kinnitatakse, et viimane täidab OÜ River alltöövõtjana hankelepingu täies ulatuses. 5. 08.04.2024 tegi hankija vaidlustatud otsuse Riigihangete Registri kaudu vaidlustajale nahtavaks. Vaidlustaja sai teatest ja otsusest teada samal paeval kui need RHR-is avaldati ehk 08.04.2024. Vaidlustaja lahtub vaidlustuse kaebetahtaja arvutamisel teate avaldamisest. III PÕHJENDUSED Vaidlustaja õiguste rikkumine ning kaebeõigus 6. RHS § 185 lg 1 kohaselt voib pakkuja, taotleja voi hankemenetluses osalemisest huvitatud isik vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema oigusi voi kahjustab tema huvisid. Vaidlustuse voib esitada mh pakkuja riigihanke menetlusest korvaldamise otsuse peale (RHS § 185 lg 2 p 2). 7. Vaidlustaja hanke menetluses kvalifitseerimata jatmine rikub vaidlustaja oigusi, kuna ei esine vaidlustaja riigihanke menetluses kvalifitseerimata jatmiseks RHS § 103 lg-tes 1 ja 2 satestatud alustel (ja koosmojus RHS § 104 lg-tega 4 ja 41). Kuivord vaidlustaja tuleb riigihanke menetluses kvalifitseerida, tuleb kehtetuks tunnistada ka OÜ N&V (registrikood 16297634) edukaks tunnistamise otsus, sest pakkumuste hindamis- 2  kriteeriumiks oli hankes seatud madalaima hinna kriteerium ning vaidlustaja pakkumus oli tegelikkuses koige soodsam (vaidlustaja pakkumuse maksumus oli 3 947 290,67 eurot). Juhul kui hankija ei oleks oigusvastaselt vaidlustajat kvalifitseerimata jatnud, siis oleks hankija pidanud tunnistama hankemenetluses edukaks hoopiski vaidlustaja pakkumuse. 8. Vaidlustaja on esitanud madalaima hinnaga pakkumuse (hindamiskriteeriumiks oli madalaim hind – hanke alusdokumendi p 2.2), mistottu on tal oigustatud huvi hankelepingu solmimise vastu. Vaidlustuse esitamise kaudu on vaidlustajal moistlik voimalus jouda hankelepingu solmimiseni, mis on ainus seadusega kaitstud huvi vaidlustuse esitamiseks. Vaidlustaja majanduslikke huve teeniv eesmärk –hange võita ning sõlmida hankeleping – on saavutatav, kui VAKO tunnistab vaidlustatud otsuse kehtetuks. OÜ River riigihanke menetluses kvalifitseerimata jätmine on õigusvastane 9. Vaidlustuskomisjoni praktikast tulenevalt saab pakkuja kvalifitseerimata jatmise aluseks olla uksnes mittevastavus kvalifitseerimise tingimusele (vt nt VAKO otsus nr 24-24/273766). Hankija on seadnud kaks kvalifitseerimistingimust, mille taitmise osas on vaidlustaja tuginenud alltoovotja vahenditele. Esimese, st „uldine aastakaive“ tingimuse osas vaidlus puudub (vt lisa 1, lk 20), kuid teise tingimuse „tapsustatud liiki teenuste osutamine“ osas on hankija joudnud ebaoigele jareldusele ja jatnud vaidlustaja kvalifitseerimata. Seega on vajalik tuvastada, kas vaidlustaja, tuginedes teise ettevotja vahenditele, vastas kaesoleval juhul hankija seatud kvalifitseerimistingimusele, milleks oli varasemate lepingute taitmine 2 500 000 euro ulatuses. 10. RHS § 103 lg 1 esimene lause satestab, et kui see on pakkuja voi taotleja kvalifikatsiooni toendamiseks vajalik ja asjakohane, voib pakkuja voi taotleja tõendada oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele padevusele esitatud nouetele konkreetse hankelepingu taitmise raames teiste ettevõtjate vahendite alusel, soltumata oigusliku suhte iseloomust nende ettevotjatega. Sama satte teine lauses on kehtestatud, et selleks peab ta hankijale vastuvoetaval viisil toendama, et nendel ettevotjatel on vastavad vahendid olemas, nad on nous vahendite kasutamisega ja pakkuja voi taotleja kasutab neid hankelepingu taitmisel. Kui pakkuja soovib toendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile voi tehnilisele ja kutsealasele padevusele esitatud nouetele teiste ettevotjate vahendite alusel, peab pakkuja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb (RHS § 104 lg 4). Eelnimetatud nõue on vaidlustaja puhul täidetud. Vaidlustaja esitas hankijale nii enda kui ka teise ettevotja, kelle vahenditele ta tugines, hankepassid. RHAD ei sisalda uhtegi taiendavat noudmist teise ettevotja vahenditele tuginemise osas. 11. RHS § 104 lg 41 lisab, et sama paragrahvi lg 4 alusel esitatav hankepass peab sisaldama kinnitust, et ettevotjal, kelle vahenditele pakkuja tugineb, ei esine uhtegi RHS § 95 lg-s 1 voi 4 satestatud korvaldamise alust ja ta vastab sellele kvalifitseerimiseks esitatud tingimusele, mille osas pakkuja teise ettevotja vahenditele tugineb, ning hankija noutud andmeid esitatud tingimusele vastamise kohta. Ka nimetatud noue on vaidlustaja ja alltoovotja puhul taidetud. 12. Selguse huvides margib vaidlustaja, et ta on esitanud hankepassi nii enda kui ka Tallinna Kommunaalteenused OÜ (registrikood 14371473; (edaspidi alltöövõtja)) 3  ehk alltoovotja, kelle naitajatele tuginetakse, kohta. Oma 29.01.2024 11:04:54 koostatud hankepassis „Teave teise uksuste suutlikkusele toetumise kohta“ avaldas vaidlustaja, et tugineb alltöövõtjale. Tallinna Kommunaalteenused OÜ hankepassis sisalduvad kinnitused, mille kohaselt ei esine alltoovotjal uhtegi RHS § 95 lg-s 1 voi 4 satestatud korvaldamise alust. 13. Puudub vaidlus, et vaidlustaja ise ei taida hanke kvalifitseerimistingimustes pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealane suutlikkusele esitatud noudeid. Samas see ei ole oluline, sest vaidlustaja on nimetatud tingimuse taitmiseks tuginenud alltoovotja naitajatele. Kvalifitseerimistingimustele vastab alltoovotja, kelle 29.01.2024 11:05:06 koostatud hankepassis on esitatud jargmised andmed kvalifitseerimistingimuste taitmise kohta. Alltoovotja hankepassis, osas B:Majanduslik ja finantsseisund on alltoovotja vastanud, et tema 2021-2022 aasta kaive oli summas 14 639 855,34 eurot (vt hankepass lk 23). Ilmselgelt on alltoovotja puhul taidetud hankija seatud kaibenoue (milleks oli vaid 2 250 000 eurot). Alltoovotja hankepassi osas C:Tehniline ja kutsealane suutlikkus on alltoovotja vastanud, et ta on teostanud hankel nr 152188 Tallinna ida piirkonna magistraalteede ja -rajatiste, uhissoidukite peatuste ja teemaal asuvate haljasalade hooldust summas 18 129 755,28 eurot. Sellega on uheselt taidetud hankija seatud kvalifitseerimise noue. 14. Hankepassi esitamisel kinnitas alltoovotja sisuliselt esiteks, et tuginetava ettevotjana on ta tema vahenditele tuginemisest teadlik ja sellega nous ning teiseks ka seda, et ta teeb alltoovotu korras isiklikult ara selle hankelepingu osa, mille osas tema varasemale kogemusele tuginetakse. Seega on vaidlustaja ja alltoovotja omapoolsed RHS § 103 lg-st 2 tulenevad kohustused taitnud. Jarelikult, kuna vaidlustaja esitas oma hankepassis kinnituse, et tugineb alltoovotja kogemusele ning alltoovotja puhul on taidetud hankija seatud kvalifitseerimise noue, siis on vaidlustatud otsus oigusvastane ning see tuleb igal juhul tuhistada. Hankija on pärast pakkumuste esitamist asunud tõlgendama kvalifitseerimistingimust pakkujale kahjulikul viisil 15. Konesoleva vaidluse puhul on oluline RHS § 103 lg-s 2 tulenev taiendav tapsustus seoses teenuse osutamise lepingutega. RHS § 103 lg 2 tapsustab, et RHS § 101 loike 1 punktis 2 satestatud kogemuse puhul on teise ettevotja vahenditele tuginemine lubatud uksnes juhul, kui hankelepingu voi selle osa taitmiseks on vajalik sellise kogemuse olemasolu ning ettevotjad, kelle vahenditele tuginetakse, taidavad vastavat hankelepingut voi selle osa isiklikult. Osundatud sate kohaldub hanke tapsustatud liiki teenuste osutamise kvalifitseerimistingimuse suhtes. 16. Vaidlustatud otsusest nahtuvalt ei ole vaidlustaja puhul hanke tapsustatud liiki teenuste osutamise kvalifitseerimistingimus hankija hinnangul taidetud (vt ka lisa 1, lk-l 20). Hankija on seisukohal, et vaidlustaja oleks pidanud esitama koos pakkumusega lisaks hankepassile alltoovotja kinnituse selle kohta, et hankelepingust tulenevad tood taidab „ainuisiklikult/täies ulatuses Tallinna Kommunaalteenused OÜ.“ Hankija tolgendus on ullatuslik ja vastuolus hankedokumentidega. Hankijal on keelatud tolgendada kvalifitseerimistingimusi, viisil, mis pakkujaid kahjustab. 17. Vaidlustaja on veendumusel, et hankija tolgendab kvalifitseerimistingimuste sisu ebaoigesti nii, et sellega on holmatud koik hankelepingu mahtu kuuluvad teenused, mistottu eeldab hankija ebaoigesti, et kvalifitseerimistingimuste taitmisel alltoovotja 4  ehk VOS § 103 lg 1 tahenduses teise ettevotja naitajatele tuginemisel peaks alltoovotja taitma hankelepingu „ainuisiklikult.“ 18. Kvalifitseerimistingimustest kogumis ei pidanud hankes huvitatud isik aru saama nonda, et tegemist oli noudega linnatanavate hooldusele, mis pidi holmama koiki hanke mahtu kuuluvaid teenuseid. Samuti ei pidanud sellist arusaamist tulema asjaolust, et need teenused iseenesest on hankelepingu esemeks (milles vaidlust ei ole) – RHS § 98 lg 1 nouab kvalifitseerimise tingimuse vastavust hankelepingu esemele, kuid mitte ilmtingimata vastavust koikidele hankelepingu esemeks olevatele teenustele, vaid uksnes nendele, mida hankija on pidanud vajalikuks kindlaks maarata. Seda jareldust kinnitab vaidlustuskomisjoni praktika (vt VAKOo 59-23/260628, p-st 7.3.2). RHS § 101 lg 1 p 2 kohaselt voib hankija nouda nimekirja hankija kindlaksmaaratud tunnustele vastavate teenuste osutamise lepingutest, mis on taidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupaevade ja teiste lepingupoolte. 19. Hankija on hanke kvalifitseerimistingimuses maaranud kindlaks kvalifitseerimise tingimusele vastava teenuse tunnused uksnes labi selle maksumuse (2 250 000 eurot). Hanke tapsustatud liiki teenuste osutamise kvalifitseerimistingimusest ei tulene, et vaidlustaja alltoovotja peaks teostama aastatel 2024-2026 aastaringselt Narva linna tanavate, konniteede, jalgrattateede, parklate ja muude teerajatiste hooldust taies ulatuses voi ainuisikuliselt. Seega on ebaoige Hankija vaide, et ta on noudnud kvalifitseerimistingimustes taiemahulise voi ainuisikulise Narva linna tanavate, konniteede, jalgrattateede, parklate ja muude teerajatiste hoolduse teostamist aastaringselt aastatel 2024-2026. Puudub vaidlus, et nimetatud täpsustatud liiki teenuste osutamise kvalifitseerimistingimus on alltöövõtja vastava kogemusele tuginemise abil vaidlustajal ka täidetud. 20. Hankija on seadnud kvalifitseerimise tingimuseks kogemuse olemasolu nö referentslepingute nimekirjana RHS § 101 lg 1 p 2 alusel konkreetses maksumuses (2 250 000 eurot) hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul linnatänavate hoolduse lepingu/ lepingute täitmiseks. Minimaalselt peab olema pakkujal taidetud vahemalt uks too/leping. See tahendab, et pakkujal voivad olla taitnud mitu lepingut, mille kogumaksumus vastab kvalifitseerimistingimustes maaratud summale (kokku) – vt sonum nr 788877.1 Hankelepingu taitmiseks on kvalifitseerimistingimuste kohaselt vajalik kogemus taita hankemenetlusele eelneva kuni 36-kuulise perioodi jooksul linnatanavate hoolduse lepingud, mille kogumaksumus ilma kaibemaksuta on vahemalt 2 250 000 eurot. Sellest johtuvalt peab vaidlustaja alltöövõtja RHS § 103 lg 2 kohaselt üksnes isiklikult tagama hankelepingu nõutaval kvaliteeditasemel täitmisel faktilist (finantsilist) võimekust Kvalifitseerimis-tingimustes sätestatud maksumuse ulatuses ja sedagi kitsalt linnatänavate hoolduse osas. Eelnev on vaidlustaja puhul igal juhul tagatud. 21. Vaidlustuskomisjon selgitas otsuse nr 59-23/260628 p-s 7.5 tuginedes Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas C-309/18 p-s 20 margitule, et „võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle 1 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6488709/communication/message/788877. 5  õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või - kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest.“ 22. See seisukoht on kohane ka praegusel juhul: isegi kui hankija soovis kontrollida pakkuja suutlikkust osutada taiemahulist linnatanavate hoolduse teenust, ei ole hanke Kvalifitseerimistingimused sonastatud nii, et Hankija tahe oleks sealt selgelt, tapselt ja uhemotteliselt moistetav ja aru saadav, mistottu vordse kohtlemise ja labipaistvuse pohimottega on vastuolus vaidlustaja kvalifitseerimata jatmine pohjusel, et pakkumuses puudub alltoovotja kinnitus selle kohta, et ta taidab vaidlustaja alltoovotjana hankelepingu taies ulatuses. Vaidlustaja jaoks on ilmselge, et hankija otsus ei vasta läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise nõuetele. 23. Riigihankeoiguses kehtib pohimote, mille kohaselt tolgendatakse riigihanke alusdokumentides satestatud tingimusi kahtluse korral pakkuja kasuks (vt nt TlnRKo 3-23-2245, p 15; TlnRKo 3 3-17-1639, p 14). Oiguskirjanduses on selgitatud, et kui pakkuja tehnilisele ja kutsealasele padevusele esitatava kvalifitseerimistingimuse eesmargiks on tuvastada pakkuja spetsiifiline erialane kogemus, siis netokaibe ja vaidlustaja veendumusel tegelikult ka kindlaksmaaratud ajaperioodi jooksul teatud kogumaksumuses kindlaksmaaratud tunnusele vastavate teenuste osutamise lepingute taitmise kvalifitseerimistingimuse eesmargiks on tegelikult „tuvastada ettevõtja eeldatav võime kanda hankelepingu täitmise majanduslikku koormat.“2 24. Vaidlustaja on seisukohal, et antud juhul ei erine hankija poolt nailiselt RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seatud tapsustatud liiki teenuste osutamise kvalifitseerimistingimus oma olemuselt RHS § 100 lg 1 p 4 alusel kehtestatavast hankelepinguga seotud valdkonnas voi selle esemele vastavas osas kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks loppenud majandusaasta jooksul hankelepingu valdkonnas noutud minimaalse aastakaibe andmete olemasolu noudmisest. Kvalifitseerimistingimuse toime on sisuliselt sama: pakkuja kvalifitseeritakse kui ta on hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul taitnud linnatanavate hoolduse valdkonnas vahemalt uhe lepingu voi mitu lepingut kogumaksumusega ehk summaarse kaibega vahemalt 2 250 000 eurot. Esimesel juhul on arvestus pakkuja majandusaasta pohine (kokku kuni kolm aastat) ning teisel juhul on arvestusperioodiks 36 kuud ehk kolm aastat enne hankemenetluse alustamist. 25. RHS § 101 aluseks on olnud Euroopa Parlamendi ja noukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL art 58 lg 4, mis naeb ette, et avaliku sektori hankija voib seoses tehnilise ja kutsealase suutlikkusega kehtestada nouded, tagamaks, et ettevotjatel on olemas vajalikud inim- ja tehnilised ressursid ning kogemused lepingu taitmiseks noutaval kvaliteeditasemel. Seelabi voib pakkuja RHS § 101 lg 1 p 2 alusel eelkoige voib nouda, et pakkujal on piisavalt kogemusi, mida kinnitavad sobivad viited varem taidetud lepingutele. Tallinna Ringkonnakohus rohutab kohtuasja nr 3-23-1291 p-s 16, et pakkuja kutsealane padevus seisneb viidatud satte motte kohaselt eeskatt faktilises voimekuses teenust osutada. 26. Vottes arvesse, et hanke Kvalifitseerimistingimustes satestatud kindlaksmaaratud tunnustele vastavate teenuste osutamise lepingute maksumus voib hankija enda selgituste (vt p-st 20 eespool) kohaselt olla saavutatud ka „mitme lepingu taitmisel, siis peab vaidlustaja alltoovotja taitma hankelepingut isiklikult hanke kvalifitseerimis- tingimustele vastava uksiklepingu maksumuse ulatuses. Hankija kvalifitseerimis- 2 Vaske, V. RHSK § 100/28. – Riigihangete seadus. Komm vlj. Tallinn: Juura 2019. 6  tingimustes pole satestatud iga tingimusi taitva uksiklepingu maksumuse miinimum- maara. Ühtlasi ei satesta hanke alusdokumendid RHS § 103 lg 7 voi § 122 lg 1 jargseid piiranguid. Kokkuvõtteks on hankija väide, et vaidlustaja alltöövõtja peab täies mahus täitma kogu hankelepingu ainuisiklikult otsitud ja paljasõnaline. Hankija ei ole nõudnud, et pakkuja teeks mõned olulised tööd hankelepingust ise 27. RHS § 103 lg 7 lisab, et muuhulgas teenuste hankelepingute solmimisel voib hankija riigihanke alusdokumentides nouda, et pakkuja teeks moned olulised tood hankelepingust ise. Kõnesolevas vaidluses ei ole hankija hankes alltöövõtja kasutamise õigust riigihanke alusdokumentides piiranud. 28. Vaidlustaja rohutab, et hankija enda otsustusel ei pea vaidlustaja pakkumus sisaldama infot alltöövõtja poolt täidetava hankelepingu osa suuruse ja iseloomu kohta (vt RHS § 122 lg 1). Hankija ei ole vastavat piirangut riigihanke alusdokumentides seadnud. Samal ajal ei noudnud hankija, et pakkujad teeksid moned olulised tood hankelepingust ise. 29. Sellest johtuvalt vastab hanke alusdokumentides satestatud tingimustele ka selline pakkumus, mis ei sisalda infot iga pakkuja alltoovotja poolt taidetava lepingu osa suuruse ja iseloomu kohta ning pakkuja iseseisvalt ei taida kvalifitseerimistingimusi ega tee moned olulised tood hankelepingust ise. Hankija ei saa jätta vaidlustajat kvalifitseerimata kui ta ei ole ise nõudnud täiendavate nõusolekute esitamist 30. RHS § 104 lg 6 satestab, et hankija teeb otsuse hankepassis esitatud teabe alusel pakkuja kvalifitseerimise kohta. Kui riigihangete alusdokumentide tingimusi tahtaegselt ei vaidlustata, on need siduvad nii hankijale kui pakkujatele, nii hankija kui pakkuja peavad kehtivatest riigihangete alusdokumentidest lahtuma (Tallinna Ringkonnakohtu 18.02.2013 otsuse nr 3-12-2650 p 18, Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-21-653 p 19). Euroopa Kohus on samuti korduvalt kinnitanud, et enda poolt maaratud tingimustest peab rangelt kinni pidama ka hankija (vt nt Euroopa Kohtu otsus asjas C-496/99, p 115 ja otsus asjas C-336/12, p 40; vt ka VAKO otsus nr 98- 23/253943 p 13). Eelnev kohtupraktika tahendab seda, et hankija ei saa jatta pakkujat kvalifitseerimata tuginedes dokumendi, mida hankija ei ole noudnud, esitamata jatmisele. 31. Vaidlustajale ullatusena on hankija otsustanud jatta vaidlustaja kvalifitseerimata, kuna „RHS § 103 lg 1 ja 2 kohaselt peab OÜ River esitama koos pakkumusega nõusoleku Tallinna Kommunaalteenused OÜ-lt, millega kinnitatakse, et viimane täidab OÜ River alltöövõtjana hankelepingu täies ulatuses. Tutvudes OÜ River esitatud pakkumusega tuvastati, et puudub ja esitamata on vastav Tallinna Kommunaalteenused OÜ nõusolek. Seetõttu leiab hankija, et Tallinna Kommunaalteenused OÜ hankepass ei saa peeta RHS-ga ettenähtud nõusolekuna.“ (vt lisa 1). Hanke alusdokumentidest ei tulene vaidlustajale kohustust esitada vastava asjaolu tõendamiseks eraldi dokument. 32. Vaidlustaja margib, et vaidlustatud otsuses viidatud Tallinna Kommunaalteenused OÜ nousolek on konkreetne dokument, mille esitamise kohustus peab tulenema riigihanke alusdokumentidest voi otse seadusest. Seadus ei nae ette, et pakkumuse koosseisus tuleb esitada just nousolek ning esitatud hankepassist ei piisa. 7  Vastupidiselt, RHS § 103 lg 1 ega ka lg 2 ei nae ette „nousoleku“ esitamist. Sellise nousoleku esitamist ei nae ette ka hanke alusdokumendid. Jarelikult ei saa hankija jatta vaidlustajat kvalifitseerimata pohjusel, et pakkuja ei ole esitanud nousolekut, mida hankija ise ei ole noudnud. 33. Konesoleval juhul on hanke alusdokumendid niivord lakoonilised, et kvalifitseerimis- tingimuste osas ei sisalda uhtegi taiendava toendi/dokumendi nouet. Jarelikult saigi moistlik pakkuja eeldada, et kõnesoleva nõude täitmiseks piisab alltöövõtja hankepassi esitamisest. Juhul kui hankija soovis satestada kohustuslikena taiendavate toendite nouet (naiteks nousoleku esitamine), siis oli hankijal kohustus selline noue selgelt satestada ka hanke alusdokumentides. 34. Vaidlustaja hinnangul keelab RHS hankijal tolgendada riigihanke alusdokumente viisil, et hankija saaks jatta pakkuja kvalifitseerimata kui pakkumuse koosseisus ei ole esitatud toendid, mida hankija ei ole noudnud. 35. VAKO praktikas (vt nt VAKOo 10-23/258735, p 11.3) on tunnustatud, et „hankepass peab sisaldama ettevõtja kohta, kelle vahenditele tuginetakse, kinnitusi kahe erineva otsuse tegemiseks hankemenetluses: 1) kõrvaldamata jätmise otsuse tegemiseks kinnitusi, et tal, ei esine ühtegi RHS § 95 lg-s 1 või 4 sätestatud kõrvaldamise alust; 2) pakkuja kvalifitseerimise otsuse tegemiseks kinnitusi, et ta vastab sellele kvalifitseerimise tingimusele, mille täitmiseks teda kaasati, ning hankija nõutud andmeid esitatud tingimusele vastamise kohta.“ 36. Vaidlustaja pakkumuse koosseisus esitatud vaidlustaja ja alltoovotja hankepassidest on kahtlusteta kontrollitav, et vaidlustaja on soovinud kvalifitseerimistingimuste taitmiseks alltoovotja vahenditele. Antud juhul on p-s 35 nimetatud VAKO praktikas tunnustatud tingimustele vastavaid kinnitusi sisaldav alltöövõtja hankepass hankijale ka esitatud. Seejuures vaidlustaja enda hankepassis andmed Kvalifitseerimistingimuste taitmise kohta puuduvad. 37. Jarelikult on koik RHS-st, selle rakendamise praktikast ja hanke alusdokumentidest tulenevad vaidlustaja kvalifitseerimiseks vajalikud alltoovotja kinnitused sisalduvad vaidlustaja pakkumuses. Hankija pole nõudnud nn täiendavate kinnituste esitamist. Kui hankija hinnangul alltöövõtja hankepass ei tõendanud alltöövõtja nõusolekut, siis oleks hankija pidanud seda alltöövõtjalt küsima 38. Vaidlustaja hinnangul on hankija otsus ebaproportsionaalne, sest kui hankijal tekkis esitatud hankepassist kahtlus, kas Tallinna Kommunaalteenused OÜ on nous, et taidab hankelepingu taies ulatuses, siis oleks hankija pidanud kusima pakkujalt selgitusi. On fakt, et vaidlustaja esitas alltoovotja hankepassi. Kui hanke alusdokumentide tingimused ei voimalda pakkujal oma pakkumuses teatud andmeid valja tuua, tuleb pakkujale voimaldada esitatud andmeid tapsustada (vt nt RKHKo 3-19-1464, p 17). 39. Vaidlustaja viitab, et RHS § 46 lg 4 naeb ette, et ettevotja on kohustatud vastama hankija selgitustaotlustele ja esitama oma kvalifikatsiooni toendamiseks vajalikke dokumente. Vaidlustaja viidatud kohustustele esitada selgitusi ja vajadusel dokumente, vastab hankija kohustus need asjaolud omalt poolt vaidlustaja kvalifikatsiooni kontrollimisel vajadusel selgeks teha. 8 40. Vaidlustaja hinnangul ei kohaldu asjaolude selgeks tegemise kohustusele RHS § 103 lg 7 ja § 122 lg 1, kui hankija nende kohaldamist hanke alusdokumentides ette ei nae. Seetottu ei esine vaidlustaja pakkumuses ka sellist RHS § 46 lg 4 korras noutud selgitustega korvaldamist mittevoimaldavat puudust (s.o eksimust noude vastu, et pakkuja teeks moned olulised tood hankelepingust ise (RHS § 103 lg 7) voi et pakkuja naitaks pakkumuses hankelepingu selle osa suuruse ja iseloomu, mille suhtes pakkuja kavatseb solmida allhankelepinguid koos kavandatavate alltoovotjate nimedega (RHS § 122 lg 1)), mis seisneks hanke alusdokumentides noutud dokumendi voi andmete esitamata jatmises. 41. Konesoleval juhul on hankija poordunud pakkuja poole selgitamaks asjaolusid alltoovotja hankepassis sisaldunud referentslepingu kohta, kuid hankija ei ole kusinud kas alltoovotja hankepassi tuleb tolgendada kui nousolekut taita hankelepingut. Sellist tõlgendust jaatab aga kehtiv VAKO praktika (vt p-st 35 eespool). 42. Vastuseks hankija 15.02.2024 selgitusnoudele selgitas alltoovotja tapsustatud liiki teenuste osutamise kohta uksnes hankija poolt noutud asjaolusid ehk kuidas saab alltoovotja kogemust toendada riigihanke nr 152188 leping: „Tallinna Kommunaalteenused OÜ (rk 14371473) (endise ärinimega NV Teed OÜ) asutati 2018 aasta märtsis. Ettevõtte omanikud ostsid OÜ N&V omandis olnud Tallinna haru koos lepingutega ja alustasid ise OÜ N&V Tallinna piirkonna hankelepingute täitmist. Riigihangete registrist on nähtav ainult OÜ N&V poolt enne müügiprotsessi teostatud tööde maksumus. Täpustatud andmetel on Tallinna Kommunaalteenused OÜ 2018 01.aprillist kuni hankeperioodi lõpuni - 30.11.2022 teostanud hanke "Tallinna ida piirkonna magistraalteede ja -rajatiste, ühissõidukite peatuste ja teemaal asuvate haljasalade hooldus" (viitenumber 152188) töid 14 977 166 euro väärtuses. Referentsis tõime ära sõlmimishetkel fikseeritud lepingu kogumaksumuse, muutused tegelikkuses teostatud mahtudes on tingitud lisatöödest ja mahtude muudatustest. Läbi on viidud ja samas piirkonnas meie pakkumine ka edukaks kuulutatud ka juba järgneval hankel, Tallinna ida piirkonna magistraalteede ja -rajatiste, ühissõidukite peatuste ja teemaal asuvate haljastute hooldus ( Viitenumber: 255267). Selle hanke täitmise rahaline maht 01.12.2022 - 31.01.20224 meie poolt on olnud summas 8 159 558 eurot. Seega on Teiepoolne nõue riigihankes: Hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul täitud linnatänavate hoolduse lepingu/ lepingute kogumaksumus ilma käibemaksuta peab olema vähemalt 2 250 000 eurot, igaljuhul täidetud.“ Alltoovotja lisas selgituskirjale ka dokumendi (ettevotte muugilepingu) ning juhtis hankija tahelepanu asjaolule, et tegemist on arisaladusega ja selle uksikasjade avaldamine on keelatud. 43. Seega on hankija eeldanud vaidlustatud otsuse vastuvotmisel asjaolusid, mille selgeks tegemise kohustus tal oli RHS § 46 lg 4 alusel, sest hankija ei ole kusinud alltoovotjalt kas voi millises ulatuses planeerib alltoovotja taita hankelepingut isiklikult. Seetottu rajaneb hankija 08.04.2024 otsus oletustel, mitte toenditel (antud juhul hankepassis esitatud teabe alusel – vt RHS § 104 lg 6). Kontrollimata asjaoludel kaalutlusotsust langetades rikub hankija riigihanke korraldamise uldpohimotteid ja hankija otsus tuleb tuhistada. 44. Tallinna Ringkonnakohtu otsuse nr 3-10-1495 p-s 18 on selgitatud, et ühtegi kvalifitseerimistingimust ei saa vaadelda eraldiseisvana ülejäänud hanketeates sisalduvast informatsioonist ning tingimuse mõtet tuleb selgitada hanke eesmärgi ja 9  hankija kavatsuste kaudu. See seisukoht on kantav ule ka praegusele olukorrale. Enne vaidlustajalt selgituste noudmist tuleb selgeks teha, mis maksumuses ja millisele hankelepingu osale vastavad linnatanavate hoolduse tood peab isiklikult taitma hanke Kvalifitseerimistingimuste kohaselt vaidlustaja alltoovotja, kelle vahenditele antud hankes tuginetakse (mh arvestades, et alltoovotja poolt teostavate toode maht ei ole hankes piiratud)? Kui hankija hinnangul alltöövõtja ei täida asjaomast kvalifitseerimise tingimust, siis oleks hankija pidanud nõudma vaidlustajalt alltöövõtja asendamist 45. See, et vaidlustatud otsus on ebaproportsionaalne, tuleneb kaudselt ka RHS § 103 lg- st 6. Nimelt nahtub RHS § 103 lg-st 6 sonaselgelt, et juhul, kui teine ettevotja kelle vahenditele pakkuja tugineb ei taida asjaomast kvalifitseerimise tingimust, tuleb hankijal koigepealt nouda pakkujalt selle isiku asendamist. Pakkuja kvalifitseerimata jatmine voib viidatud normi viimase lause kohaselt kone alla tulla uksnes juhul kui pakkuja hankija noudel ettevotjat ei asenda ja tingimusel, et pakkuja ei taida esitatud kvalifitseerimise tingimusi iseseisvalt (vt nt VAKOo 35-24/273122, p 7.4.2). Seega on hankija otsustus jätta vaidlustaja hankemenetluses kvalifitseerimata ka ennatlik ja meelevaldne. 46. Vaidlustaja seisukohal, et hankija on vaidlustatud otsuse tegemisel lahtunud ebaoigetest asjaoludest ning joudnud vaarale jareldusele. Isegi kui hankija jareldus oleks oige (ja mida see tegelikult ei ole), siis oleks hankija pidanud esmalt noudma vaidlustajalt alltoovotja asendamist. Hankija jattis RHS § 103 lg 6 kohaldamata ja otsustas jatta vaidlustaja hankemenetluses kohe kvalifitseerimata. Selliselt on vaidlustatud otsus ebaproportsionaalne ja oigusvastane. 47. Kokkuvotteks leiab vaidlustaja, et: 1) vaidlustaja kvalifitseerimise otsuse tegemiseks vajalik vaidlustaja alltoovotja kinnitus selle kohta, et alltoovotja vastab sellele kvalifitseerimise tingimusele, mille taitmiseks teda kaasati sisaldub vaidlustaja pakkumuse koosseisus esitatud alltoovotja hankepassis; 2) vaidlustaja alltoovotja ei pea ainuisikuliselt taitma taies mahus kogu hanke tulemusena solmitava hankelepingu; 3) juhul kui vaidlustaja pakkumuses vaidlustaja kvalifikatsiooni toendamiseks esitatud andmed vajasid hankija hinnangul selgitamist, siis oleks hankija pidanud noudma vaidlustajalt enne vaidlustaja kvalifitseerimata jatmist selgituste esitamist; 4) isegi kui hankija jareldus vaidlustaja alltoovotja mittevastavuse kohta hanke Kvalifitseerimistingimustele oleks oige (ja mida see tegelikult ei ole), siis oleks hankija enne vaidlustaja kvalifitseerimata jatmist pidanud noudma vaidlustajalt alltoovotja asendamist. 48. Eeltoodust tulenevalt tuleb vaidlustatud hankija otsustus tunnistada kehtetuks ning hankija peab vaidlustaja hankemenetluses kvalifitseerima. Kolmanda isiku (OÜ N&V) pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane 49. Kui hankija otsus vaidlustaja pakkumuse hankemenetlusest kvalifitseerimata jatmise kohta tunnistatakse VAKO poolt kehtetuks, siis ei saa olla kooskolas RHS-iga ka 10  kolmanda isiku (s.o OÜ N&V) pakkumuse edukaks tunnistamise otsus (08.04.2024). Seega tuleb hankija vastavasisuline otsus tunnistada kehtetuks ning hankija peab eduka pakkuja valja selgitama hinnates vaidlustaja pakkumuse maksumust. 50. Juhul kui hankija otsustas solmida hankeleping OÜ-ga N&V, siis vaidlustab vaidlustaja vastava otsuse pohjusel, et hankija ei oleks tohtinud kolmanda isiku pakkumust edukaks tunnistada. Kui VAKO tunnistab kehtetuks vaidlustaja hankemenetluses kvalifitseerimata jatmise otsustuse, siis muutuvad kolmanda isiku edukaks tunnistamise ja temaga hankelepingu solmimise otsused samuti oigusvastaseks ning tuleb seetottu samuti kehtetuks tunnistada. IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 51. Tähtaegsus. RHS § 189 lg 1 jargi peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile kumne paeva jooksul alates paevast, mil vaidlustaja sai teada voi pidi teada saama oma oiguste rikkumisest, kuid mitte parast hankelepingu solmimist. Kuna vaidlustaja sai hankija otsusest teada 08.04.2024, saabub RHS § 189 lg-s 1 nimetatud tahtaeg 18.04.2024. Seega on kaesolev vaidlustus esitatud tahtaegselt. 52. Riigilõiv. Kooskolas RHS §-ga 186 ja RLS § 258 lg 1 p-ga 2 tuleb vaidlustuse esitamisel tasuda riigiloivu summas 1 280 eurot (lisa 3). Riigiloivu tasumist toendav maksekorraldus on lisatud kaesolevale vaidlustusele. 53. Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskolas RHS § 190 lg 1 p-ga 7 teavitab vaidlustaja, et on nous vaidlustuse labivaatamisega kirjalikus menetlus. 54. Vaidlustuse lahendamiseks vajalikud dokumendid. Kooskolas RHS § 194 lg-ga 1 palub vaidlustaja koik kaesoleva vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid hankijalt valja nouda. 55. Esindusõigus. Vaidlustaja kinnitab vandeadvokaat Epp Lumiste on tema volitatud esindaja kaesoleva vaidlustuse esitamisel ja selle labivaatamisel vaidlustuskomisjoni poolt kuni vaidlustusmenetluse loppemiseni. Advokaadi puhul eeldatakse esindusoiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Epp Lumiste Lisad: 1) 08.04.2024. a otsus; 2) 08.04.2024 otsuse pohjendused; 3) Vastus hankija 15.02.2024 selgitustaotlusele. 11