3. isiku täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon 15.04.2024 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] Across the Borders OÜ VASTUS VAIDLUSTAJA 09.04.2024 SEISUKOHALE JA TÄIENDAVAD MENETLUSKULUD Riigihange: Riigihange „Autonoomsete merepäästejaamade soetamine Politsei- ja Piirivalveametile“ Riigihanke viitenumber: 268919 Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747 Vaidlustaja: AdStar OÜ Registrikood: 14499724 Vaidlustaja esindaja: advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post: [email protected] Kolmas isik: Across the Borders OÜ Registrikood: 14994642 Kolmanda isiku esindajad: vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart advokaat Crislyn Piirits Advokaadibüroo COBALT e-post: [email protected], [email protected] 1 MENETLUSE SENINE KÄIK 1.1 Vaidlustuskomisjoni menetluses on AdStar OÜ (edaspidi „AdStar“) vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti (edaspidi „PPA“ või „hankija“) riigihankemenetluses viitenumbriga 268919 „Autonoomsete merepäästejaamade soetamine Politsei- ja Piirivalveametile“ (edaspidi „hange“) tehtud 13.03.2024 otsuse nr 1.13-2.18 /3-5 peale, millega tunnistati vastavaks mh Across the Borders OÜ (edaspidi „ATB“) pakkumus, hinnati ATB pakkumust 100 väärtuspunktiga, lükati tagasi AdStari pakkumus ja tunnistati edukaks ATB pakkumus. Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected] 1.2 02.04.2024 esitasid ATB ja hankija seisukoha vaidlustusele, leides, et vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. 09.04.2024 vastas AdStar hankija ja ATB seisukohtadele ning vaidles neile vastu. 1.3 Käesolevaga esitab ATB oma kokkuvõtlikud seisukohad ja vastuse AdStari seisukohale. ATB nõustub kõigi hankija 02.04.2024 esitatud seisukohtadega ja jääb oma 02.04.2024 seisukohtade juurde ega hakka neid menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt kordama. Ühtlasi vaidleb ATB vastu AdStari seisukohale ja vaidlustusele, sh AdStari vastuväidetele hankija ja ATB esitatud tõendite kohta – AdStari väited tema seisukohti selgelt ümber lükkavate tõendite kõrvalejätmise kohta on täielikult alusetud ja meelevaldsed. Otstarbekuse põhimõttel ei lasku ATB kõikidesse AdStari üksikväidetesse, mis loovad käesolevast vaidlusest tarbetult keeruka pildi ja koormavad asjatult menetlust. ATB leiab, et vaidlustus tuleb tervikuna jätta rahuldamata. 2 VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA RAHULDAMATA 2.1 Hankija sai samaväärsuse hindamisel arvestada üksnes koos pakkumusega esitatud dokumente. Samaväärsuse hilisem tõendama asumine ei ole lubatud ning AdStari esitatud hilisemad tõendid tuleb jätta tähelepanuta. Vastavat põhimõtet on kinnitatud nii õiguskirjanduses kui ka Euroopa Kohtu praktikas, kus on leitud, et hankija peab nõudma samaväärsuse kohta tõendi esitamist koos pakkumusega ega tohi lubada samaväärsust tõendada pärast pakkumuse esitamist. 1 Sellest vaatepunktist tuleb ka käesolev vaidlus lahendada, mistõttu on asja lahendamise seisukohast tähtsusetud kõik käesolevas menetluses vaidlustaja poolt esitatud täiendavad tõendid, millega vaidlustaja püüab tagantjärgi tõendada pakkumuses esitatud materjali samaväärsust võrreldes klaas(fiiber)plastiga. Nii saigi hankija otsuse tegemisel arvesse võtta üksnes pakkumuse koosseisus esitatud dokumente.2 Hiljem saab selgitusi anda üksnes pakkumuse infokogumi põhjal, mistõttu täiendavate tõendite esitamine lubatud pole. 3 Tegemist on riigihankeõiguse ühe põhialusega, olles läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete üks olulisemaid väljundeid, mida kinnitab Euroopa Kohtu seisukoht. 4 Sel põhjusel tuleb hankija otsuse õiguspärasust samamoodi hinnata vaidlustaja poolt pakkumusele lisatud dokumentide põhiselt, mitte käesolevas menetluses esitatud või pärast pakkumuse esitamist teabenõude vastusele lisatud tõendite põhiselt (vt vaidlustaja 09.04.2024 seisukoha p 35-36). Seega eeltoodu valguses ei saanud hankija arvestada samaväärsuse hindamisel mistahes muude dokumentidega kui nendega, mille oli AdStar lisanud pakkumusele. Kuigi AdStar ei küsinud hankijalt teabevahetuse käigus mingeid selgitusi ning kinnitas pakkumuse esitamisel, et on samaväärsust tõendanud, on ilmne, et AdStar püüab vaidlustuse kaudu samaväärsuse tõendamise nõuet sisutühjaks tõlgendada ja saada võimalust peale pakkumuse esitamist samaväärsust tõendama asuda. See aga ei ole ülaltoodud põhimõtete valguses lubatav. 2.2 Taganemata eeltoodust, isegi kui pärast pakkumuse esitamist teabenõude vastusele lisatud dokumente saaks arvestada (millega ATB ei nõustu), siis ei tõenda need samaväärsust. Isegi, kui hankija teabenõude vastusele lisatud dokumente tulnuks arvestada samaväärsuse hindamisel (millega ATB ei nõustu) ja nendest järelduks, et klaas(fiiber)plast on AdStari pakkumuses esitatud materjali baasmaterjaliks (vt vaidlustaja 09.04.2024 seisukoha p 35-36), ei tõenda see samamoodi, et esitatud materjal on samaväärne klaas(fiiber)plastiga. Kasutades vaidlustaja stiilis elulisi näiteid, on ilmne, et analoogselt ei ole pannkoogi iga baaskomponent (nt jahu, munad, piim, suhkur jne) samaväärne pannkoogi endaga. Diskuteerida võib pehmete vahvlite samaväärsuse üle võrreldes pannkookidega, kuid kahtlemata mitte baaskomponentideks olevate jahu, muna või piima samaväärsuse üle. Seda, et SBS-tootelehel toodud koostismaterjalide puhul ei ole tegemist klaas(fiiber)plastiga, kinnitab ka Composite Eesti OÜ 15.04.2024 hinnang, millest nähtub, et vastaval tootelehel käib jutt polüestrist ja klaasist kui kiudainetest, mitte nõutud 1 RHS Komm vlj § 88/31, Euroopa Kohtu lahend asjas C-14/17, p 27, 29-32. 2 RHS Komm vlj § 88/31, Euroopa Kohtu lahend asjas C-14/17, p 29-30. 3 RHS Komm vlj § 88/31. 4 Euroopa Kohtu lahend asjas C-14/17, p 29. 2|5  klaaskiu ja polüestervaigu komposiitsest tahkisest (Lisa 1, vastus 1). Samamoodi isegi kui hankija teabenõude vastusele lisatud dokumente tulnuks siiski arvestada samaväärsuse hindamisel (millega ATB ei nõustu) ja nendest järelduks, et klaas(fiiber)plast on SBS-i või MBR-i baasmaterjaliks, siis on ilmne, et lõpptulemusena on materjalid äärmiselt erinevad. Nii on need erinevate keemiliste ja mehaaniliste omadustega, kuna klaas(fiiber)plast on jäik (ATB 02.04.2024 seisukoha lisa 3, lk 1), ning mh ühel tekivad paigaldamisel liited ja teisel mitte (hankija 02.04.2024 seisukoha lisa 1). Seega ei järeldu ka pärast pakkumuse esitamist teabenõude vastusele lisatud dokumentidest ka sisuliselt, et AdStari esitatud materjal ja klaas(fiiber)plast on samaväärsed. 2.3 Vaidlustaja on pakkumuses kinnitanud, et ta on tõendanud samaväärsust, mistõttu on vaidlustaja etteheited hankijale alusetud. Vaidlustaja on ise andnud kinnituse, et ta on esitanud vajalikud dokumendid. On tõsiasi, et hankija on kohustatud küsima samaväärsust tõendavaid dokumente, kuid nende esitamise kohustus on pakkujal pakkumuse esitamisel, st hiljem dokumente esitada ei saa. 5 Kusjuures see, et AdStari väidete kohaselt on vastava kinnituse küsimuse hankija loonud tuginedes registri poolt genereeritud tingimusele, kinnitab vastupidiselt AdStari väidetele, et tegemist on laialdaselt praktikas aktsepteeritud klausliga, millega hankija täidab oma kohustuse küsida samaväärsust tõendavaid dokumente (vt vaidlustaja vastupidine seisukoht tema 08.04.2024 seisukoha p-s 8). Seega vastupidi – puudub igasugune põhjus kahelda selle piisavuses eriti veel arvestades, et samaväärsust kinnitavate dokumentide esitamise kohustus on pakkujal. See, et AdStari pakkumusega esitatud dokumendid tegelikult samaväärsust ei tõenda, toobki kaasa AdStari pakkumuse tagasi lükkamise analoogselt, sest dokumendid tuli esitada koos pakkumusega. Kusjuures see, et AdStar on leidnud paljasõnaliselt ja lakooniliselt, et tal endal polnud võimalust pakkumusega koos samaväärsust tõendavaid dokumente esitada, kinnitab omakorda hankija otsuse õigusust, kuna vaidlustaja on sellega ühtlasi omaks võtnud, et pakkumusega koos selliseid dokumente, millest järelduks, et AdStari pakkumuses esitatud materjal on samaväärne, ei esitatud (vt vaidlustaja 09.04.2024 seisukoha p 8). Seega võttiski AdStar ise teadliku riski, et tema pakkumus võidakse lükata tagasi, kinnitades ise samal ajal, et vajalikud dokumendid on esitatud. Kuna poolte vahel pole vaidlust selles, et pakkumusega koos esitatud dokumentidest samaväärsust ei järeldunud, kuigi AdStar pakkujana on ise kinnitanud, et tal on vajalikud dokumendid esitatud, siis on hankija otsus õiguspärane. 2.4 Samaväärsust saab ja tuleb hinnata ka siis, kui olulised omadused ei ole RHAD-is välja toodud. Nii on VAKO sõnaselgelt leidnud, et „Õige on see, et RHS ei näe ette, et Hankija oleks pidanud samaväärsete toodete lubamisel riigihanke alusdokumentides: tooma välja ostetava toote omadusi; sätestama nõudeid samaväärsele tootele. /…/ Euroopa kohus on liidetud kohtuasjade C 68/21 ja C 84/21 p-s 83 leidnud, et mõiste „samaväärsus“ tavatähenduses on see, et millelgi on sama väärtus või ülesanne.“ (VAKOo 53-23/261430, p 10.2). Samamoodi on VAKO oma praktikas leidnud, et õiguspärane ja põhjendatud on hankija otsus lükata tagasi ja lugeda mittesamaväärseks pakkumus, milles pakuti ronimisvõrku koos tugedega, kuigi riigihanke alusdokumendid ei näinud ronimisvõrgu tugede arvu ette (s.o seda polnud RHAD-is nimetatud olulise omadusena) ja sellele vaatamata pidas VAKO hinnangu kohaselt hankija põhjendatult määravaks just seda, et ronimisvõrgul olid toed, mistõttu kannatab konstruktsiooni õhulisus ja selle alt ei saa takistusteta läbi joosta, mistõttu pakutav toode polnud samaväärne tugedeta ronimisvõrguga (VAKOo 31- 21/231359, p 7.5.2). Seega on VAKO sõnaselgelt oma varasemas praktikas leidnud, et RHAD-is ei pea olema toodud välja olulised omadused, mille järgi sisustada samaväärsust, millega on ümber lükatud AdStari vastupidine seisukoht (vt vaidlustaja 09.04.2024 seisukoha p 10-13). Ühtlasi järeldub eeltoodud lahenditest, et kui olulisi omadusi pole nimetatud, siis tuleb lähtuda sellest, milline peab olema sama väärtus või ülesanne. Sisuliselt materjali otstarbest ehk ülesandest ja olemusest ehk väärtusest (s.o vastupidavus, sobivus mereäärsesse keskkonda ning hooldus- ja remondivajadus) ongi hankija lähtunud (vt vaidlustatud otsuses toodud põhjendused). Seega on hankija tegevus olnud õiguspärane. Kusjuures arvestades, et vastavas küsimuses ongi seisukoha andnud üksnes VAKO, mitte 5 RHS Komm vlj § 88/31. 3|5  ka kõrgemate astmete kohtud, siis on vastav VAKO praktika siduv ka käesolevas menetluses. 2.5 AdStar on oma 09.04.2024 seisukohas püüdnud ise vaidlust asjatult komplitseerida ja vaidluse eset ise hägustada. Seejuures on AdStari vastuväited ka vastuolulised ja seetõttu arusaamatud, kuna AdStar heidab ATB-le ette seda, et ATB on asunud väitma, et klaas(fiiber)plast on parem materjal kui SBS (või MBR), kuigi ATB ei ole oma seisukohas sellele tuginenud, veel vähem selgitanud üksnes klaas(fiiber)plasti „paremuse“ kaudu seda, et SBS (või MBR) ei ole samaväärne. Vastupidi – ATB on tõendite põhiselt selgitanud, et tegemist on omadustelt oluliselt erinevate materjalidega. Seejuures nähtub ATB 02.04.2024 esitatud asjatundjate arvamustest üheselt, et: • Klaas(fiiber)plast on võrreldes SBS-i (või MBR-iga) vastupidavam välistele mehhaanilistele ja keskkonnamõjudele; 6 • Klaas(fiiber)plast on peaaegu hooldusvaba ning nõuab võrreldes SBS-i (või MBR-iga) vähem hoolt ja hooldust, sh on puhastamisele vastupidavam; 7 • Klaas(fiiber)plast on erinevalt SBS-ist (või MBR-ist) hõlpsasti parandatav, parandamine ei nõua hankijalt erilisi teadmisi ega oskusi. 8 AdStari esitatud materjali mittesamaväärsust kinnitab ja AdStari vastupidised väited ja tõendid lükkab ümber ka Composite Eesti OÜ 15.04.2024 hinnang (vt lisa 1), millest nähtub, et: • klaas(fiiber)plast on jäik ja ilmastikukindel, so seda saab kasutada aastaringselt ning materjal talub hästi nii ilmastikku (sh UV-kiirgust) kui ka mehaanilist koormust (vt vastus 2), samas kui SBS-i puhul on tegemist pehme materjaliga, mis on mõeldud jäiga konstruktsiooni katteks-viimistluseks, mitte kandekonstruktsiooniks eneseks (vt vastus 1); • klaas(fiiber)plast on tänapäevase komposiitmaterjalina sisuliselt hooldusvaba – nii on näiteks tuulegeneraatorite korpused ja labad vastupidavad tuulele, vihmale, lumele, jääle ja päikesele (so UV-kiirgusele) ilma hoolduseta ning seda väga pika aja jooksul (30-50 aastat), samuti merelaevade korpused, mida puhastatakse vaid surveveega. Seejuures on pinna- ja järelhoolduse vahendid (sh vaha) mõeldud toreduseks ja luksuseks, mitte materjali säilitamiseks. Seevastu SBS (või MBR) materjali puhul ei julgeks asjatundja survepesu soovitada (vt vastused 3-4); • komposiittooted ja -materjalid on lihtsalt parandatavad, so ei nõua kallist seadmeparki ega eritingimusi (vt vastus 5). Lisaks, tegelikult kumab vaidlustaja seisukohast ja nende tõendamiseks esitatud A. Karu arvamusest läbi, et tema hinnangul on SBS (või MBR) parem materjal kui klaas(fiiber)plast 9 ning mistahes muul moel polegi AdStar samaväärsust proovinud tõendada käesolevas kohtumenetluses. Nagu ATB on ka varasemalt leidnud, siis sellistest seisukohtadest lähtuvalt ei saa järeldada, et samaväärsus on tõendatud. Selliste väidetega püüab AdStar pigem seada kahtluse alla vastavustingimuse põhjendatust ja otstarbekust, leides, et SBS 6 Vt Muvor OÜ 02.04.2024. a hinnang, hinnang nr 1; 7 Samas, hinnang nr 1 (a), 2 ja 3 (a). 8 Vt Composite Eesti OÜ 02.04.2024. a hinnang (vastused 1-4); samuti Muvor OÜ 02.04.2024. a hinnang, hinnang nr 2 ja 3 (b). 9 Nii on A. Karu oma arvamuses leidnud, et MBR on väga laialdaselt kasutatav, on Eestis enimkasutatav lamekatuse hüdroisolatsiooni materjal, sellega on kaetud tuhandeid ehitatud hooneid, parandamine eeldab minimaalseid teadmisi ja on „üks kõige lihtsamaid võimalikest“, samas kui klaasfiiberplast pole tema hinnangul hüdroisolatsioonina kuigi levinud, parandamine on aeganõudvam ja tõenäoliselt kallim. 4|5  (või MBR) on asjakohasem ja parem materjal kui klaas(fiiber)plast. Selle üle ei saa käesoleval ajal aga enam olla vaidlust (RHS § 189 lg 2). 2.6 Kokkuvõtteks. Arvestades kõike eeltoodut on hankija otsus õiguspärane ning AdStari vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. AdStar püüab kohtumenetluses tõendada materjalide samaväärsust, kuigi samaväärsust saab hinnata üksnes AdStari poolt pakkumusele lisatud dokumentide põhiselt, mille põhiselt järeldas hankija õigesti, et tegemist ei ole samaväärsete materjalidega. Kusjuures ka AdStari kohtumenetluses esitatud tõendid ei kinnita kuidagi samaväärsust, mistõttu isegi kui neid saaks arvestada, siis tuleks vaidlustus jätta ikkagi rahuldamata. 2.7 Täiendavad menetluskulud. Lisaks 09.04.2024 esitatud menetluskuludele palub ATB AdStaril hüvitada täiendavalt käesoleva seisukoha koostamisega seonduvad menetluskulud ajalises mahus 1,25 h ja summas 237,50 eurot (ilma KM-ta) ehk kokku on ATB menetluskulud 2 491,25 eurot ilma käibemaksuta. Lisad: 1. Composite Eesti OÜ hinnang, 15.04.2024. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kaidi Reiljan-Sihvart Crislyn Piirits vandeadvokaat Advokaat Across the Borders OÜ lepingulised esindajad 5|5