Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 22.04.2024 Esitatud e-kirja teel B.BRAUN MEDICAL OÜ VAIDLUSTUS PAKKUMUSE TAGASILÜKKAMISE JA EDUKAKS TUNNISTAMISE OTSUSTELE Riigihange: Dialüüsi tarvikute ostmine (viitenumber 272185) Riigihanke osa nr 19 - Hemodialüüsil kasutatav happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites kasutamiseks Fresenius 5008 ON-LINE Plus ja Fresenius 6008 CAREsystem seadmetega Vaidlustaja: Osaühing B.Braun Medical Registrikood 10000515 aadress Pilvetee tn 8, Tallinn, Harju maakond, 12618 Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond 10112 [email protected] Hankija: AS Lääne-Tallinna Keskhaigla Registrikood 10822269 aadress Paldiski mnt 68, Tallinn, Harju maakond, 10617 Vastutav isik: Janar Õunpuu [email protected] Kolmas isik: MAGNUM MEDICAL OÜ Registrikood 11332521 aadress Vae tn 16, Laagri alevik, Saue vald, Harju maakond 76401 [email protected] TAOTLUSED: 1 Tunnistada kehtetuks AS Lääne-Tallinna Keskhaigla 10.04.2024 korralduse nr 1-2/162 p 14 osas, millega lükati tagasi Osaühing B.Braun Medical pakkumus riigihanke osas 19 ning p 19 osas, millega tunnistati riigihanke osas nr 19 edukaks MAGNUM MEDICAL OÜ pakkumus. 2 Tunnistada kehtetuks AS Lääne-Tallinna Keskhaigla 10.04.2024 korralduse nr 1-2/162 p 4 osas, milles tunnistati riigihankes osas nr 19 vastavaks MAGNUM MEDICAL OÜ pakkumus. 3 Vaadata vaidlustus läbi istungil. 4 Jätta menetluskulud tervikuna AS Lääne-Tallinna Keskhaigla kanda ja mõista Osaühing B.Braun Medical menetluskulud välja AS-lt Lääne-Tallinna Keskhaigla. VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 Aktsiaselts Lääne-Tallinna Keskhaigla („hankija“) avaldas 21.11.2023 avatud hankemenetlusega riigihanke „Dialüüsi tarvikute ostmine“ („riigihange“), mis on jaotatud 46 osaks. Osa 19 esemeks on Hemodialüüsil kasutatav happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites kasutamiseks Fresenius 5008 ON-LINE Plus ja Fresenius 6008 CAREsystem seadmetega. 1.2 Alusdokumendi (lisa 1) p 7.3 kohaselt tuli pakkujatel enne pakkumuse esitamise tähtaega viia aadressile Paldiski mnt 68s (LTKH KESKLADU) pakutavate toodete näidised. Näidistooted peavad olema samad tooted, mille kohta pakkuja esitab pakkumuse. Täpsemad nõuded tootele on kirjeldatud tehnilises kirjelduses – Vorm 2 (lisa 2). Hindamiskriteeriumiks oli 100% madalaim hind ilma maksudeta1. 1.3 Osas 19 esitasid pakkumuse kaks pakkujat: vaidlustaja ja kolmas isik. Vaidlustaja pakkumuse maksumus oli 271 400 eurot, millele lisandub käibemaks ja kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli 372 600 eurot, millele lisandub käibemaks. 1.4 Hankija 10.04.2024 korraldusega („korraldus“) (lisa 3) lükati vaidlustaja pakkumus tagasi ja tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumus. Hankija põhjendused olid järgnevad: OSA 19 - Pakutud hemodialüüsil kasutatava happelise vedelkontsentraadi pakend ei ole pehme nagu hankes nõutud. Lisaks pakendi korgi avamine raske - jõudu- ja aeganõusev. Pakendi avaus kasutusesoleva aparaadi varda jaoks liiga suur - jääb vaba ruum, mille kaudu võib protseduuri ajal pudelisse sattuda vereosised, tolm jms. 1.5 Hankija teavitas vaidlustajat korraldusest 11.04.2024, mistõttu on käesolev vaidlustus tähtaegne (RHS § 189 lg 1). VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 2.1 Vaidlustaja pakkumus vastab riigihanke alusdokumentide nõuetele, mistõttu on selle tagasilükkamine vastuolus RHS § 114 lg-ga 1 2.1.1 Lahendades vaidlust pakkumuse vastavuse üle tuleb kõigepealt tuvastada nõuded, mis pakkumusele kehtisid ning kas hankija põhjendused pakkumuse tagasilükkamisele on kooskõlas pakkumusele kehtinud nõuetega. 2.1.2 Nõuded tootele olid järgnevad (Vorm 2 read 63-67): Hemodialüüsil kasutatav happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites kasutamiseks Fresenius 5008 ON-LINE Plus ja Fresenius 6008 CAREsystem seadmetega. 1 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6610408/evaluation 2 19.1 Happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites. Pakend peab olema lihtsasti transporditav ja seisma ilma toeta püstiasendis. Kontsentraadi ja puhta vee segamise suhe peab olema 1 + 44. Pakend peab olema suuruses 4,5- 5 liitrit, mis kindlustab kontsentraadi hulga üheks protseduuriks. Kontsentraat peab sisaldama glükoosi 1g/l ja kaaliumi kontsentratsiooniga 2 mmol/l ning Ca2+ kontsentraadiga 1,25 mmol/l. 19.2 Happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites. Pakend peab olema lihtsasti transporditav ja seisma ilma toeta püstiasendis. Kontsentraadi ja puhta vee segamise suhe peab olema 1 + 44. Pakend peab olema suuruses 4,5- 5 liitrit, mis kindlustab kontsentraadi hulga üheks protseduuriks. Kontsentraat peab sisaldama glükoosi 1g/l ja kaaliumi kontsentratsiooniga 2 mmol/l ning Ca2+ kontsentratsiooniga 1,5 mmol/l 19.3 Happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites. Pakend peab olema lihtsasti transporditav ja seisma ilma toeta püstiasendis. Kontsentraadi ja puhta vee segamise suhe peab olema 1 + 44. Pakend peab olema suuruses 4,5- 5 liitrit, mis kindlustab kontsentraadi hulga üheks protseduuriks. Kontsentraat peab sisaldama glükoosi 1g/l ja kaaliumi kontsentratsiooniga 2 mmol/l ning Ca2+ kontsentraadiga 1,75 mmol/l. 19.4 •Happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites. •Pakend peab olema lihtsasti transporditav ja seisma ilma toeta püstiasendis. •Kontsentraadi ja puhta vee segamise suhe peab olema 1+44. •Pakend peab olema suuruses 4,5-5 liitrit, mis kindlustab kontsentraadi hulga üheks protseduuriks. •Kontsentraat peab sisaldama glükoosi 1 g/l ja kaaliumi kontsentratsiooniga 3 mmol/l ning Ca2+ kontsentratsiooniga 1,25 mmol/l. 19.5 •Happeline vedelkontsentraat pehmetes PVC vabades pakendites. •Pakend peab olema lihtsasti transporditav ja seisma ilma toeta püstiasendis. •Kontsentraadi ja puhta vee segamise suhe peab olema 1+44. •Pakend peab olema suuruses 4,5-5 liitrit, mis kindlustab kontsentraadi hulga üheks protseduuriks. •Kontsentraat peab sisaldama glükoosi 1 g/l ja kaaliumi kontsentratsiooniga 3 mmol/l ning Ca2+ kontsentratsiooniga 1,5 mmol/l. 3 2.1.3 Hankija on pakkumuse tagasi lükanud kolmel põhjusel: 2.1.3.1 Pakutud hemodialüüsil kasutatava happelise vedelkontsentraadi pakend ei ole pehme nagu hankes nõutud 2.1.3.2 Pakendi korgi avamine raske - jõudu- ja aeganõudev 2.1.3.3 Pakendi avaus kasutuses oleva aparaadi varda jaoks liiga suur - jääb vaba ruum, mille kaudu võib protseduuri ajal pudelisse sattuda vereosised, tolm jms. 2.1.4 Lühidalt ja kokkuvõtlikult leiab vaidlustaja, et 1) vaidlustaja pakutava toote pakend on pehme, 2) korgi avamine ei ole raske ning samal ajal puuduvad ka RHADs tingimused korgi avamise „kerguse“ või „raskuse“ kohta ja 3) pakendi avaus ei ole kasutuses oleva aparaadi varda jaoks liiga suur ja on kasutuses näiteks Tartu Ülikooli Kliinikumis samades seadmetes ilma igasuguste probleemideta ning ka siinkohal puudusid RHAD nõuded pakendi avause suurusele. (i) Pehme pakend 2.1.5 Hankija ei ole defineerinud tehnilises kirjelduses, mida tähendab „pehme pakend“. Hankija ei peagi RHAD’s defineerima igat sõna ja mõistet, kuivõrd mõistete sisu on võimalik avada ka tõlgendamise teel. Sealjuures peab RHAD tingimusi tõlgendades arvestama, et neid peab pidama avalikkusele suunatud tahteavalduseks, mistõttu tuleb neid tõlgendada nii, nagu mõistlik isik neid mõistma pidi. Seejuures tuleb „mõistlikuks isikuks“ pidada hankeesemega seonduva valdkonna spetsialiste (VAKO 13.09.2019 137-19/208969 p 20, Tartu Ringkonnakohus 20.12.2013, 3-13-2040, p-d 20– 21; VAKO 28.09.2017, 129-17/188794, p 22; 19.03.2018, 25-18/192753, p 15). Mõistliku isiku arusaama mistahes hanketingimusest mõjutab otseselt ka asjaomase sätte sõnastus, mistõttu tuleb vaidlustuspraktika kohaselt riigihanke alusdokumentide tõlgendamisel silmas pidada ka vaatlusaluse sätte grammatilist esitust (VAKO 13.09.2019 137-19/208969 p 23, vt ka nt VAKO 02.11.2017, 156-17/189268, p 21; 19.03.2018, 25-18/192753, p 15). Tingimuse tekstist lähtuval grammatilisel tõlgendamisel tuleb välja selgitada ja juhinduda tõlgendatava mõiste tavatähendusest (VAKO 23.02.2022 16-22/244231 p 12, vrd Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-17-1639, p 16). 2.1.6 Hankija määrab hanketingimused kindlaks, kuid ta ei saa pärast pakkumuste esitamist tõlgendada ja kohaldada hanketingimusi meelevaldselt. Hanketingimused on eelhaldusaktina siduvad ka hankijale ning nende tõlgendamisel ei ole hankijal eelisõigust. Tingimuste tõlgendamisel tuleb lähtuda eelkõige mõistliku pakkuja arusaamast ning olukorras, kus tingimused on mitmeti tõlgendatavad, eelistada sellist tõlgendust, mis võimaldab hankes osaleda võimalikult paljudel pakkujatel (TlnRnKo 13.02.2024 3-23-2608, p 14). 2.1.7 Vaidlustaja pakutud toode Sol-Can (erinevate sisudega) (lisa 4 – pakkumuse vormi väljavõte2) on innovatiivses pehmes pakendis, mis on survele kergesti järeleandev; vetruv, painduv, ka kergesti töödeldav vastates sellega Eesti keele seletava sõnaraamatu mõistele „pehme“ osas 3. Sol-Can pakend on pehmest PVC vabast plastmassist, mida on võimalik hõlpsasti kokku pressida (vt lisa 5 – pilt kokku pressitud tühjast pakendist) ja on peale vajutades pehme. Samal ajal püsib ta ka ise püsti nagu tehniline kirjeldus nõuab (vt lisa 6 – pilt). 2 VAKO saab RHR kaudu tutvuda originaaldokumendiga. Vaidlustaja ei pea vajalikuks esitada menetlusse ja avaldada kolmandale isikule Vorm 2 täis mahus, mis sisaldab vaidlustaja jaoks tundlikku infot teistes osades pakutud toodete osas (ühikhinnad) ning mis ei ole ka käesoleva vaidlusega seotud. 3 Vt https://www.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=pehme&F=M 4  Lisa 5. Lisa 6. 2.1.8 Pehmet on võimalik ka defineerida läbi selle vastandi – kõva. Osad tootjad kasutavad hemodialüüsil kasutatava happelise vedelkontsentraadi jaoks kõvasid pakendeid, mis näevad välja nagu klassikalised paindumatud ja jäigad plastmasskanistrid. Nad ei ole käe all vetruvad, ei anna survele järgi ja ei paindu ning meenutavad klassikalisi kütusekanistreid (vt lisa 7 – pilt konkurendi tootest). Son-Can võib küll pildi järgi ja väliselt meenutada kõva plastmasskanistrit, kuid tegelikult 5  on see pehme ning tootenäidise pinnalt oli see hankijale ka selgelt tuvastatav. Toote pehmuse tuvastamiseks soovib vaidlustaja ka presenteerida küsimuse all olevat toodet istungil. Lisa 7. 2.1.9 Täiendavalt tuleb „pehme“ sisustamisel võtta arvesse TK-s olevat nõuet, et pakend peab seisma ilma toeta püstiasendis. Kanistri tüüpi pakendi klassikaline alternatiiv on nö kottpakend (vt lisa 8 – pilt kolme kott-pakendis tootega), kuid see ei seisa ilma toeta püsti nagu allolevalt pildilt näha. Isegi kui mõned kott-tooted püsivad täidetud olekus püsti, siis vedeliku lõppedes kukuvad tõenäoliselt pikali. 6  Lisa 8. 2.1.10 Seega tõlgendas vaidlustaja tehnilist kirjeldust viisil, et hankija ei soovi klassikalist riputatavat kottpakendis toodet (sarnaselt tilgutatavale lahusele, nt NaCl lahus), vaid sellist, mis seisab iseseisvalt püsti aga samas on pehme pakendiga ning vaidlustaja toode Sol-Can vastab täpselt sellele kirjeldusele. Hankija ei ole defineerinud hankes pakendi kuju, seega asjaolu, et pakend on klassikalise kanistri kujuga ei tähenda, et see on kõva - vastupidi materjal on pehme. 2.1.11 Kokkuvõttes ei nõustu vaidlustaja hankija väitega, et pakutud hemodialüüsil kasutatava happelise vedelkontsentraadi pakend ei ole pehme nagu hankes nõutud. (ii) Pakendi korgi avamine 2.1.12 Hankija on ette heitnud pakendi korgi jõudu- ja aeganõudvat avamist. Esiteks, kuna RHADs ei ole kuskil viidatud pakendi korgi avamisele, selle funktsionaalsusele ega kergusele, siis on hankija väide asjassepuutumatu ja ei saa olla aluseks pakkumuse tagasilükkamisel. Teiseks on väide ka meelevaldne – milliste kriteeriumite järgi otsustada, kas pakendi kork on jõudu- ja aeganõudev või mitte? 2.1.13 Vaidlustaja ei nõustu eeltoodud väitega ning leiab, et see on ka asjassepuutumatu pakkumuse vastavuse hindamisel. (iii) Pakendi avaus 2.1.14 Kolmas argument pakkumuse mittevastavuse põhjendamiseks oli väide, et pakendi avaus on kasutuses oleva aparaadi varda jaoks liiga suur - jääb vaba ruum, mille kaudu võib protseduuri ajal pudelisse sattuda vereosised, tolm jms. Sarnaselt eelmisele punktile ei olnud ka pakendi avause suurusele mingeid nõudeid seatud, mistõttu on hankija väide asjassepuutumatu ja ei saa olla aluseks pakkumuse tagasilükkamisel. 2.1.15 Täiendavalt ei ole väide ka sisuliselt õige. Sama toode on kasutuses Põhja-Eesti Regionaalhaigla ja Tartu Ülikooli Kliinikumi poolt ning viimases ka Freseniuse seadmetega. Kumbki haigla ei ole toote kasutamisel täheldanud ega teada andnud hankija viidatud probleemist, seega on väide meelevaldne. 2.1.16 Kokkuvõttes, pakendi avause osas esitatud põhjendused ei ole asjakohased ega vasta tõele. Kuivõrd üks hankija põhjendus pakkumuse mittevastavuse osas ei vasta RHAD-le, on vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus vastuolus RHS-ga ning tuleb kehtetuks tunnistada. 2.2 Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on vastuolus RHAD-ga 2.2.1 Juhul kui VAKO peaks leidma, et vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine on õiguspärane, siis tuleb kehtetuks tunnistada ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine, sest kolmanda isiku pakutav toode Fresenius Smartbag ei seisa ilma toeta püstiasendis peale seda kui vedelikku jääb pakendis väheseks (lisa 9 – pilt), sest nagu vanarahvaski on meile õpetanud – tühi kott püsti ei seisa. 7  Lisa 9 – pilt Fresenius Smartbag tootest tühjana. 2.2.2 Hankija ei ole küll täpsustanud, millises staadiumis ja mis hetkel peab pakend olema ilma toeta püstiasendis, kuid loogiline on nõuet tõlgendada viisil, et pakend peab püsti seisma kogu selle funktsionaalse kasutusaja ehk alates hemodialüüsi alustamisest kuni selle lõppemiseni. 2.2.3 Vaidlustajal on vaidlustamise õigus kolmanda isiku pakkumuse vastavuse vaidlustamiseks, kuna riigihanke osas esitatigi vaid 2 pakkumust ning juhul kui vaidlustaja pakkumus on jäetud õiguspäraselt kõrvale (lükatud tagasi), siis on vaidlustaja õigustatud huvides, et VAKO kontrolliks ka kolmanda isiku pakkumuse vastavust. Kui tuvastatakse kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus ei jää hankemenetluses alles ühtegi pakkumust ning hankija peaks algatama uue hankemenetluse. VAKO ja halduskohus on leidnud, et Euroopa Kohus tunnustab riigihankes kahe pakkumuse esitamisel vaidlustaja põhimõttelist õigust vaidlustada edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse vastavust ka siis, kui sellisel juhul on hankijal võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljaselgitamist (kohtuasi C-131/16, p 55), millest vaidlustuskomisjoni arvates tuleneb käesoleval juhul ka Vaidlustaja vaidlustuse esitamise õigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele, hoolimata sellest, et vaidlustuskomisjon ei tunnista kehtetuks Hankija otsust Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks (VAKO 16.03.2021 30-21/220308, p 16, TlnHKo 15.04.2021 3-21-439, p 26). 2.2.4 Kokkuvõttes on kolmanda isiku pakkumus mittevastav ning pakkumuse vastavaks tunnistamine vastuolus tehnilise kirjelduse nõuetega. 2.3 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine 2.3.1 Kuivõrd odavaima nõuetele vastava pakkumuse esitas vaidlustaja mitte kolmas isik, tuleb kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada (RHS § 117 lg 1). Muid iseseisvaid aluseid edukaks tunnistamise vaidlustamiseks vaidlustaja ei esita. 8  MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Esindus. Vaidlustaja nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist istungil tutvustamaks tootenäidiseid, mis olid AD p 7.3 järgi hankijale esitatud. Kuivõrd hankija kontrollis (või vähemalt pidi kontrollima) toote vastavust mh tootenäidise pinnalt, siis on käesoleva vaidluse lahendamiseks oluline presenteerida tootenäidist ka VAKOle. Kuna vaidlus käib määratlemata õigusmõiste „pehme pakend“ üle, siis saab toote vastavust nõuetele kõige paremini tõendada just läbi visuaalse vaatluse ja füüsilise tajumise (pakendi katsumise teel). 3.3 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. 3.4 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 1 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (vt lisa 10). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat Osaühing B.Braun Medical lepinguline esindaja LISAD: 1 Alusdokument; 2 Vorm 2 - Tehniline kirjeldus_hinnajaotustabel_20240123; 3 Hankija 10.04.2024 korraldus 4 Vaidlustaja esitatud Vorm 2 väljavõte 5 Pilt Sol-Can kokku pressitud tühjast pakendist 6 Pilt Sol-Can 7 Pilt konkurendi tootest 8 Pilt kolme kott-pakendis tootega 9 Pilt Fresenius Smartbag 10 Maksekorraldus 9