Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 26. aprill 2024 [email protected] VAIDLUSTUS Jõelähtme Vallavalitsuse avatud hankemenetlusega riigihankes „Jõelähtme valla teede ja tänavate asfaltkatte löökaukude ja kattepragude paikamine 2024 aastal“ (viitenumber 277206) Vaidlustaja: Osaühing Üle registrikood 10405442 Peterburi tee 46, 11415 Tallinn [email protected] Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn e-post [email protected] Hankija: Jõelähtme Vallavalitsus registrikood 75025973 Postijaama tee 7, 74202 Jõelähtme küla Jõelähtme vald, Harju maakond [email protected] VAIDLUSTAJA TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Jõelähtme Vallavalitsuse 18.04.2024 korraldus nr 316 osas, millega (i) kõrvaldati osaühing Üle (10405442) hankemenetlusest (p 1), (ii) tunnistati edukaks Tallinna Teede Aktsiaselts (registrikood 10344640) esitatud pakkumus (p 4) ja (iii) jäeti edukaks tunnistatud pakkuja Tallinna Teede Aktsiaselts hankemenetlusest kõrvaldamata (p 5). 2. Määrata kindlaks menetluskulude suurus ja jaotus ja mõista Jõelähtme Vallavalitsuselt Osaühingu Üle kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulud. 1. FAKTILISED ASJAOLUD 1.1. Jõelähtme Vallavalitsus (hankija) viis läbi avatud hankemenetlusega riigihanke „Jõelähtme valla teede ja tänavate asfaltkatte löökaukude ja kattepragude paikamine 2024 aastal“, riigihanke viitenumber 277206 (riigihange). Hanke eesmärgiks oli Jõelähtme valla mustkattega teede ja tänavate löökaukude ja kattepragude remont tehnilises kirjelduses orienteeruvas mahus 2024 aastal 1.2. 18.04.2024 edastas hankija pakkujatele oma 18.04.2024 korralduse nr 316 „Riigihanke nr 277206 „Jõelähtme valla teede ja tänavate asfaltkatte löökaukude ja kattepragude paikamine 2024 aastal“ pakkuja kõrvaldamine, pakkujate kvalifitseerimine, pakkumuste vastavaks tunnistamine ja pakkuja ning pakkumuse edukaks tunnistamine (Korraldus, lisa 1), millega mh (i) kõrvaldati osaühing Üle (vaidlustaja) hankemenetlusest, kuna pakkuja jättis volitatud esindaja kinnituse kohaselt pakkumuses arvestamata hankemenetluses riigihanke alusdokumentides nõutud aluskomponendi töö teostamiseks (Korralduse p 1), (ii) tunnistati edukaks Tallinna Teede Aktsiaseltsi (registrikood 10344640) esitatud pakkumus (Korralduse p 4), (iii) jäeti edukas pakkuja Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 [email protected] SEB Pank EE801010220043418018 www.sirel.com  Tallinna Teede Aktsiaselts hankemenetlusest kõrvaldamata (Korralduse p 5) ning (iv) otsustati Tallinna Teede Aktsiaseltsiga hankelepingu sõlmimine (Korralduse p 6). 1.3. Vaidlustaja hinnangul aluseid tema kõrvaldamiseks ei esinenud ning Korraldus tuleb vastavas osas kehtetuks tunnistada; samal põhjusel tuleb kehtetuks tunnistada ka Tallinna Teede Aktsiaseltsi pakkumuse edukaks tunnistamine ja Tallinna Teede Aktsiaseltsi hankemenetlusest kõrvaldamata jätmine. Vaidlustaja põhjendab esitatud vaidlustust järgmiselt. 2. PÕHJENDUSED 2.1 Korraldus rikub vaidlustaja subjektiivseid õiguseid 2.1.1. Riigihangete seaduse (RHS) § 185 lg 1 kohaselt võib pakkuja vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse. Vaidlustuse võib esitada mh pakkuja riigihankest kõrvaldamisele (RHS § 185 lg 2 p 2), edukaks tunnistamisele (RHS § 185 lg 2 p 7) ja kõrvaldamata jätmisele (RHS § 185 lg 2 p 3). 2.1.2. Käesoleval juhul sisalduvad hankija kõik eelnimetatud otsustused Korralduses, sh on hankija lähtunud RHS § 52 lg-s 2 toodud nö tavajärjekorras, st kontrollides esmalt pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni ning alles seejärel pakkumuste vastavust esitatud tingimustele. 2.1.3. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija ülalviidatud otsused rikuvad tema õigusi, sest aluseid vaidlustaja kõrvaldamiseks ei esinenud (vaidlustuse p 2.2). Kuna aluseid vaidlustaja kõrvaldamiseks ei esinenud, oleks hankija pidanud seejärel RHS § 52 lg 2 järgi kontrollima ka vaidlustaja kvalifikatsiooni (RHS § 98), seejärel kontrollima vaidlustaja pakkumuse vastavust hanke alusdokumentides sätestatule (RHS § 114) ning hindama vaidlustaja pakkumust koos teiste vastavaks tunnistatud pakkumustega (RHS § 117). Kõik need toimingud jättis hankija aga tegemata. 2.1.4. RHS § 117 lg 1 alusel hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt eRHR- is nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Hankija tunnistab põhjendatud kirjaliku otsusega edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt ühe majanduslikult soodsaima pakkumuse, mis selgitatakse välja madalaima käibemaksuta kogumaksumuse alusel. Hindamiskriteeriumide ja hinnatavate näitajate alusel hinnati üksnes pakkumuse maksumust ning madalaima väärtusega pakkumus saab maksimaalse arvu punkte (lisa 2). Hinna poolest oli vaidlustaja pakkumus (hinnaga 167,00 eurot ilma KM-ta) odavaim (lisa 3), mis tähendab, et vaidlustaja pakkumus oleks pidanud saama maksimaalse arvu punkte ja seega oleks olnud ka majanduslikult soodsaim. 2.1.5. Neil kaalutlustel on vaidlustajal äratuntav õigustatud huvi hankija tegevust vaidlustada. Vaidlustuse edu korral on suur tõenäosus, et vaidlustaja osutuks hankemenetluse võitjaks. Ka kohtupraktikas on leidnud kinnitust, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-test 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega. Vaidlustaja majanduslikke huve teeniv eesmärk – osaleda hankemenetluses pakkujana ning see hange võita – on saavutatav, kui VAKO tunnistab Korralduse vaidlustatud osas kehtetuks. Järelikult on vaidlustajal jätkuvalt võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni. 2.2 Vaidlustaja kõrvaldamine oli õigusvastane 2.2.1. Korralduse p-ga 1 on osaühing Üle hankemenetlusest kõrvaldatud, kuna pakkuja jättis volitatud esindaja kinnituse kohaselt pakkumuses arvestamata hankemenetluses riigihanke alusdokumentides nõutud aluskomponendi töö teostamiseks /…/. 2 (6) 2.2.2. See hankija väide on täiesti väär (kuna vaidlustaja ei ole sellist kinnitust andnud) ning isegi kui see vastaks tõele, ei annaks see alust vaidlustaja kõrvaldamiseks. Seda järgmistel põhjustel. 2.2.3. Esiteks, kõrvaldamise alused on toodud RHS §-s 95, sh on RHS § 95 lg-s 1 toodud imperatiivsed kõrvaldamise alused ning RHS § 95 lg-s 4 subjektiivsed kõrvaldamise alused. Sisuliselt on samad kõrvaldamise alused esitatud hankija poolt ka hankepassis (lisa 4, vt III osa). RHS ei näe hankemenetluses hankijale ette õigust RHS § 95 lg-tes 1 ja 4 sätestatud kõrvaldamise aluste täiendamiseks, muutmiseks ega nende vahel valiku tegemiseks. Seega on hankija kohustatud pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste kontrollimisel lähtuma üksnes neist. 2.2.4. Teiseks, RHS § 96 lg 1 kohaselt kohaldatakse kõrvaldamise aluste kontrollimisel RHS §- s 104 sätestatud korda, kui RHS-s ei ole sätestatud teisiti (st hankepassi alusel). Ka VAKO praktikas on selgitatud, et hankepass on dokument, milles esitatakse kinnitusi/andmeid kõrvaldamise aluste puudumise kohta (VAKO 162-23/268252, p 9.3). Vaidlustaja on koos pakkumusega esitanud hankepassi (lisa 4) ning hankepassist nähtuvad vaidlustaja kinnitused kõrvaldamise aluste puudumise kohta (vt hankepassi III osa, lk 6-20). 2.2.5. Ühtegi RHS § 95 lg-s 1 ega lg-s 4 sätestatud alust vaidlustaja kõrvaldamiseks ei esinenud ning hankija ei ole ka vaidlustaja kõrvaldamisel ühestki eeltoodud alusest lähtunud. Järelikult aluseid vaidlustaja kõrvaldamiseks ei esinenud ning hankija poolt vaidlustaja kõrvaldamine oli õigusvastane. 2.2.6. Kolmandaks, ka Korralduse p-s 1 toodud põhjendus (isegi kui see vastaks tõele) ei kujuta endast ühtegi RHS § 95 lg-s 1 või lg-s 4 toodud kõrvaldamise alust ega võimaldaks seega vaidlustajat hankemenetlusest kõrvaldada. 2.2.7. Järelikult, kuna vaidlustaja osas ei esinenud ühtegi kõrvaldamise alust, on vaidlustaja kõrvaldamine ja sellest tulenevalt ka edasisest riigihankest kõrvale jätmine (RHS § 96 lg 5) õigusvastane. 2.3 Riigihankemenetluse etapilisust ja loogilist järgnevust silmas pidades ei saa ka hankija järgmised otsused olla õiguspärased 2.3.1. RHS § 52 lg 2 kohane nn tüüpiline menetlustoimingute järjekord avatud hankemenetluses on järgmine. Esmalt teeb hankija hankepassi alusel nö formaalse otsuse pakkuja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta ning vajadusel pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise kohta (RHS § 104 lg 6). Seejärel kontrollib hankija menetlusse jäänud pakkujate esitatud pakkumuste vastavust (RHS § 114) ning pärast seda hindab hankija kõiki vastavaks tunnistatud pakkumusi (RHS § 117) ning tunnistab edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse (RHS § 117 lg 1 teine lause). Viimasena kontrollib hankija eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste esinemist ka sisuliselt (RHS § 104 lg 8, vt ka VAKO 38-19/203234, p 5). St igal juhul peab avatud hankemenetlus alati lõppema eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste esinemise sisulise kontrolliga (RHS § 104 lg 8, VAKO 57-19/204557, p 19). 2.3.2. Vaidlustajale arusaadavalt on hankija ka käesoleval juhul lähtunud RHS § 52 lg 2 kohasest nn tüüpmenetlusest, kontrollides esmalt formaalselt pakkujate kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid (Korralduse p-d 1-2), seejärel hinnanud pakkumuste vastavust (Korralduse p 3) ning tunnistanud pakkumuste hindamise kriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse edukaks (Korralduse p 4). Korralduse p-s 5 on hankija kontrollinud sisuliselt ka eduka pakkuja puhul kõrvaldamise aluste esinemist, kuid eduka pakkuja osas kvalifikatsiooni sisulist kontrolli vaidlustaja hinnangul hankija teinud ei ole ja see Korraldusest ka ei nähtu (seega ei saa ega pea ka kvalifikatsiooni sisulist kontrolli vaidlustada). 3 (6) 2.3.3. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 2.2 esitanud omapoolsed põhjendused, miks hankija otsus tema kõrvaldamiseks on õigusvastane. RHS § 96 lg 5 II lause kohaselt ei osale kõrvaldatud pakkuja edasises hankemenetluses, seega ka pakkumuste hindamisel (RHS § 117 lg 1). Lähtudes riigihankemenetluse etapilisuse ja etappide loogilise järgnevuse põhimõttest, ei saa juhul, kui riigihankemenetluse ühes etapis on hankija õigusvastaselt pakkuja kõrvaldanud, misjärel ei ole hankija ka selle pakkumuse vastavust kontrollinud ega ka hinnanud (RHS 52 lg 2, § 114 lg 1 viimane lause, RHS § 117 lg 1), ka sellele etapile järgnevas etapis tehtud pakkuja edukaks tunnistamise otsused ja kõrvaldamata jätmise otsus olla õiguspärased. 2.3.4. Kui hankija oleks antud juhul toiminud õiguspäraselt, oleks vaidlustaja osalenud ka edasises hankemenetluses. Kuna aluseid vaidlustaja kõrvaldamiseks ei esine, siis poleks RHS § 117 lg-st 1 lähtuvalt hankija ka saanud Tallinna Teede Aktsiaseltsi (maksumusega 1641,07 eurot) pakkumust edukaks tunnistada, kuna vaidlustaja pakkumuse maksumus oli odavaim (167,00 eurot). Kuna hankija ei oleks saanud Tallinna Teede Aktsiaseltsi pakkumust edukaks tunnistada, ei saanud hankija ka Tallinna Teede Aktsiaseltsi kui eduka pakkuja osas kõrvaldamise aluste puudumise osas sisulist kontrolli läbi viia. 2.3.5. Eeltoodust tulenevalt tuleb ka Korralduse p-d 4 ja 5 kehtetuks tunnistada. 2.3.6. Üksnes remargi korras viitab vaidlustaja, et VAKO praktika kohaselt on hankija eraldisesivad otsused eduka pakkujaga lepingu sõlmimise osas liialduslikud (kuna avatud hankemenetluses ei tule vastu võtta hankelepingu sõlmimise otsust) ning pole ka hankemenetluse õiguspäraseks lõpule viimiseks vajalikud ega seetõttu ka vaidlustatavad (VAKO 98-18/194709, p-d 12-15). Seetõttu pole vaidlustajal vaja oma õiguste kaitseks ka Korralduse p 6 vaidlustada. 2.4 Vaidlustaja pakkumus on vastav 2.4.1. Etteruttavalt ja vältimaks vaidlust hankijaga, et Korralduse p-s 1 toodud asjaolu on hoopis pakkuja pakkumuse tagasilükkamise aluseks (RHS § 114), siis kinnitab vaidlustaja, et aluseid tema pakkumuse tagasilükkamiseks ei esine ning alust selleks ei anna ka Korralduse p-s 1 toodud asjaolu. 2.4.2. Lahendades RHS § 114 alusel vaidlust pakkumuse tagasilükkamise üle, tuleb tuvastada, kas riigihanke alusdokumentides on sätestatud tingimused, millele hankija pakkumuse tagasilükkamisel tugines, ning kui jah, siis kas asjaomane pakkumus nendele tingimustele vastab (TlnRKo 3-13-643, p 13; VAKO 211-17/191039, p 12). 2.4.3. Korralduse p-s 1 on hankija viidanud nn puudusena vaidlustaja pakkumuses sellele, et pakkuja jättis volitatud esindaja kinnituse kohaselt pakkumuses arvestamata hankemenetluses riigihanke alusdokumentides nõutud aluskomponendi töö teostamiseks. Pakkumuse tehnilises kirjelduses oli küsitud täitematerjali tardkivikillustik II klass Ø 2-6 mm sideainena bituumenemulsioon ning täiendavalt antud juhised, et ehitustööde teostamisel kasutada mehhaniseeritu auguremondi seadet, mis on varustatud elektrooniliselt juhitava bituumenemulsiooni ja killustiku doseerimissüsteemiga (SAVALCO või SCHÄFFER või samaväärne). Pakkuja osaühing Üle vastas vallavalitsusele, et tonni hinnas oli küsitud bituumenemulsiooni, mida pakkuja arvates siiski ei küsitud ja tegi pakkumuse ilma küsitud bituumenemulsiooni komponendita. Ainult aukude ja kattepragude täitmine pritskillustikuga ilma sideaineteta (bituumenemulsioon) ei taga vallavalitsuse poolt riigihankes küsitud ja nõutud kvaliteeti. 2.4.4. Hankija on vaidlustaja pakkumust ebaõigesti ja vääralt ka sisuliselt tõlgendanud. Kõige olulisemana peab vaidlustaja selgitada, et ta ei ole vastanud hankijale, et ta on teinud pakkumuse ilma küsitud bituumenemulsiooni komponendita ja selliselt ei saa ka teabevahetuse raames esitatud vastust tõlgendada. Seda kinnitavad mh ka kogu vaidlustaja pakkumus ja selle koosseisus esitatud dokumendid ning ka vaidlustaja selgitus hankijale. 4 (6) 2.4.5. Vastavustingimuse (lisa 5) „Pakkumuse maksumus“ kohaselt tuli pakkumuse maksumus esitada töölehel „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ struktuuri kohaselt, pakkumuse tabel on tehnilise kirjelduse lk-l 3 (lisa 6). Samuti pidi vaidlustaja kinnitama, kas ta on täitnud pakkumuse lehe „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“. 2.4.6. Esiteks, vaidlustaja pakkumuse koosseisus on pakkumuse maksumuse vorm, mille vaidlustaja on nõuetekohaselt täitnud (lisa 7). Teiseks, ka vastavustingimustes (lisa 8) on vaidlustaja kinnitanud, et ta on pakkumuse lehe „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ täitnud lehel ette antud struktuuri kohaselt. Kolmandaks, vaidlustaja on vastavustingimustes eraldi ka kinnitanud, et pakkumuse esitamisega kinnitab ta kõigi riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimuste ülevõtmist. Seeläbi on vaidlustaja automaatselt ka kinnitanud, et tema pakkumus vastab hankija poolt ette nähtud tingimustele. 2.4.7. Vaidlustaja möönab, et hankija on küsinud temalt pakkumuse maksumuses osas selgitust (eelkõige viitega RHS §-le 115, lisa 9), kuid ilmselgelt on hankija vaidlustaja vastusest vääralt aru saanud. Hankija on palunud vaidlustajal kinnitada, et vaidlustaja on oma pakkumuses arvestanud kõigi töödega, mis on loetletud hanke nr 277206 tehnilises kirjelduses ja hanke dokumentides. Vaidlustaja on seda kinnitanud, vastates, et Kinnitame, et oleme pritskillustiku ühikuhinnas arvestanud kõigi töödega, mis on loetletud hanke nr 277206 tehnilises kirjelduses ja hanke dokumentides 2.4.8. Vaidlustaja jaoks jääb arusaamatuks, millel põhineb hankija järeldus, mille kohaselt pakkuja tegi pakkumuse ilma küsitud bituumenemulsiooni komponendita. Kui hankijal jäi midagi ebaselgeks, saab hankija need ebaselgused RHS § 46 alusel selgituste küsimuse kaudu kõrvaldada. 2.4.9. Sel juhul hankija selgitab täiendavalt, et pritskillustik (mille hinda hankija on küsinud) on auguparanduseks kasutatava killustiku ja bituumenemulsiooni segu. Ühes tonnis pritskillustikus sisaldub ca 0,9 t killustiku ja 0,1 t bituumenemulsiooni. Seega hõlmab pritskillustik juba nõutud sideainet (bituumenemulsioon). Järelikult, kuivõrd hankija küsis pritskillustiku hinda, siis vaidlustaja seda ka pakkus (arvestades sealjuures, et bituumenemulsioon sisaldub juba pritskillustikus). Hankija järeldus, nagu oleks vaidlustaja jätnud bituumenemulsiooni komponendi pakkumuse maksumusega hõlmamata, on seega väär. 3. MUUD MENETLUSLIKUD AVALDUSED 3.1 Tähtaegsus. RHS § 189 lg 4 järgi peab vaidlustus lihtmenetluses olema laekunud vaidluskomisjonile kolme tööpäeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. Vaidlustaja sai hankija 18.04.2024 korraldusest nr 316 teadlikuks samal päeval. Seega saabub RHS § 189 lg-s 4 nimetatud tähtaeg 29.04.2024. Arvestades vaidlustuse faktilist esitamise aega (26.04.2024), on käesolev vaidlustus esitatud tähtaegselt. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskõlas RHS § 190 lg 1 punktiga 7 teatab vaidlustaja, et on nõus vaidlustuse kirjaliku lahendamisega. 3.3 Vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid. Kooskõlas RHS § 194 lg-ga 1 palub vaidlustaja kõik käesoleva vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid hankijalt välja nõuda. 3.4 Riigilõiv. Kooskõlas RHS §-ga 186 ja riigilõivu seaduse § 258 lg 1 p-ga 1 on vaidlustaja tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 640 eurot (lisa 10). 3.5 Menetluskulud. Kooskõlas RHS § 198 lg-ga 1 palub vaidlustaja mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses ja kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. 5 (6) Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat Osaühingu Üle lepinguline esindaja Lisad: 1) Jõelähtme Vallavalitsuse 18.04.2024 korraldus nr 316; 2) Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad; 3) Pakkumiste avamise list (hinnad); 4) Osaühingu Üle hankepass; 5) Riigihanke vastavustingimused; 6) Tehniline kirjeldus; 7) Väljavõte osaühingu Üle pakkumusest (pakkumuse maksumus); 8) Väljavõte osaühingu Üle pakkumusest (vastavustingimused); 9) Teabevahetus hankijaga; 10) Riigilõivu tasumise maksekorraldus. 6 (6)