Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Arve saaja KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Arve nr 2024-760 Paevälja pst 5 Kuupäev 29.04.2024 Lasnamäe linnaosa, Tallinn Maksetähtpäev 09.05.2024 13619 Harju maakond Viivis 0.05% päevas Rg-kood 14889626 OÜ Advokaadibüroo Laarmaa KMKR nr EE102231049 Roosikrantsi tn 11 Tallinn 10119 Harju maakond Rg-kood 14964144 KMKR nr EE102258585 Kirjeldus Kogus Ühik Hind Summa km-ta Õigusnõustamine perioodil 01.04.-28.04.2024, RH270946 15 tundi 185,00 2 775,00 Summa km-ta 22% 2 775,00 Käibemaks 22% 610,50 Arve kokku (EUR) 3 385,50 Arve väljastas: Kristina Laarmaa Telefon +3725216660 Swedbank SWIFT HABAEE2X E-post [email protected] IBAN EE622200221073661705 Keskkonnahooldus Eesti OÜ 29.04.2024 RH270946 Periood: 01.04.‐28.04.2024 tunnihind maksumus kuupäev tööaeg (h*) kirjeldus advokaat (KM‐ta) EUR (KM‐ta) EUR 08.04.2024 0.90 hankija otsuste ja hanketingimuste Laarmaa, Kristina 185 166.50 analüüs vaidlustamisperspektiivi hindamiseks 09.04.2024 0.40 e‐kirjavahetus ja päringu koostamine Laarmaa, Kristina 185 74.00 hankijale 11.04.2024 1.00 ettevalmistus vaidlustuse Laarmaa, Kristina 185 185.00 koostamiseks, kliendi edastatud materjalide analüüs ja e‐kirjavahetus 12.04.2024 4.00 kliend edastatud materjalide analüüs, Laarmaa, Kristina 185 740.00 e‐kirjavahetus, telefoninõupidamine kliendiga (0,2h), vaidlustuse koostamine 15.04.2024 0.10 e‐kirjavahetus kliendiga Laarmaa, Kristina 185 18.50 16.04.2024 0.20 e‐kirjavahetus kliendiga Laarmaa, Kristina 185 37.00 16.04.2024 0.20 vaidlustuse viimistlus, lisade Laarmaa, Kristina 185 37.00 komplekteerimine, esitamine VAKO‐le 17.04.2024 0.20 e‐kirjavahetus kliendiga Laarmaa, Kristina 185 37.00 22.04.2024 0.60 esmane tutvumine kolmanda isiku Laarmaa, Kristina 185 111.00 vastusega, lühikokkuvõte kliendile 24.04.2024 3.40 hankija ja kolmanda isiku vastuse Laarmaa, Kristina 185 629.00 analüüs, vaidlustaja täiendavate seisukohtade koostamine 25.04.2024 4.00 vaidlustaja täiendavate seisukohtade Laarmaa, Kristina 185 740.00 koostamine, suhtlus kliendiga Summa: 15.00 EUR 2,775.00 *0.1 h = 6 min OÜ Advokaadibüroo Laarmaa Roosikrantsi 11, Tallinn 10119 tel +3725216660 I [email protected]  Riigihangete vaidlustuskomisjon 29 . 04 .202 4 edastatud e-postiga [email protected] Riigihange nr 2 70946 Vaidlustaj a : Keskkonnahooldus Eesti OÜ registrikood 1 4889626 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post: [email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet r egistrikood 75039729 e-post: [email protected] Hankija esindaja: vandeadvokaat Andrei Matvejev Advokaadibüroo Andrei Matvejev e-post: [email protected] Kolmas isik: OÜ N&V r egistrikood 16297634 e-post: [email protected] Kolmanda isiku esindaja : vandeadvokaat Kaarel Berg Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co e-post: [email protected] VAIDLUST AJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD JA TAOTLUS MENETLUSKULUDE VÄLJAMÕISTMISEKS Riigihanke s viitenumbriga 2 70946 8.04.2024 hankija otsustele OÜ N&V kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata I Senine menetluse käik Kolmas isik esitas 22.04.2024 vastuse vaidlustusele. Hankija esitas oma vastuse vaidlustusele 23.04.2024, nentides nõustumust Kolmanda isiku seisukohtadega ja lisades, et Kolmanda isiku kõrvaldamise kaalumata jätmist õigustab mh see, et Vaidlustaja on tunnistanud oma hankepassis samuti lepingurikkumiste esinemist. Vastavalt VAKO 24.04.2024 kirjaliku menetluse teatele esitab Vaidlustaja käesolevaga vastuväited Kolmanda isiku 22.04.2024 ja Hankija 23.04.2024 seisukohtadele. Samuti esitab Vaidlustaja taotluse käesoleva menetlusdokumendi esitamise seisuga kantud menetluskulude väljamõistmiseks. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1. Kolmas isik ei vasta kvalifitseerimistingimusele „Ametialane kutsekindlustus“ Riigihanke s on kehtestatud kvalifitseerimistingimus „ametialane kutsekindlustus“ järgmises sõnastuses: „ Pakkuja on kohustatud esitama Eestis regist r eeritud kindlustusandja või Eestis registreeritud välismaa kindlustusandja filiaali kinnituskiri , mis tõendab, et kindlustusandja on valmis kindlustama pakkuja hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju summas 187 500 eurot hankelepingu kehtivuse perioodiks .“ Kvalifitseerimistingimuse sisu ja dokumendinõue . Kolmas isik püüab esiteks argumenteerida (Kolmanda isiku 22.04.2024 menetlusdokumendi p 5.2), et kõnealuse kvalifitseerimistingimuse täitmiseks piisas mistahes tõendist, kuna kvalifitseerimistingimus ise on kehtestatud RHS § 100 lg 1 p 2 alusel. Kolmas isik on eksimuses. Kvalifitseerimistingimuse puhul tuleb eristada sisulist kvalifitseerimistingimust ja kvalifitseerimistingimuse dokumendinõuet. Käesoleval juhul on Hankija kehtestanud kvalifitseerimistingimusena sisulise nõude, et pakkujal peab olema majanduslik võimekus tagada konkreetse hankelepingu võimalikust rikkumisest tekkiva kahju kindlustatu s vähemalt 187 500 euro ulatuses ja seda hankelepingu terve kehtivusaja lõikes . Kuna Hankija on otsustanud sellist pakkuja võimekust kontrollida juba kvalifikatsiooni kontrollimise etapis, siis ei ole asjakohased Kolmanda isiku viited hankelepingu punktidele, mis käsitavad kindlustamiskohustust. Hankija on sisulise kvalifitseerimistingimuse kontrollimiseks kehtestanud ka selgesõnalise dokumendinõude, milleks on kindlustusandja kinnituskiri, millest peab nähtuma kindlustusandja valmisolek kindlustada justnimelt hankelepingu rikkumisest tekkida võiv kahju summas 187 500 eurot kogu hankelepingu kehtivuse perioodiks. Kolmanda isiku poolt esitatud kindlustuspoliiside sisu ei vasta kvalifitseerimistingimuses nõutule . Kindlustuspoliisi saaks käsitada kvalifitseerimistingimuse täitmiseks sobiva tõendi na vaid juhul, kui sellest nähtuks kvalifitseerimistingimuses nõutu, s.t. kindlustusandja kinnitus valmisoleku kohta kindlustada kõnesolevas Riigihankes sõlmitava hankelepingu rikkumisest tekkida võiv kahju vähemalt summas 187 500 eurot ja seda hankelepingu kogu kehtivuse ajaks. Kuna sellise poliisi nõudmine juba kvalifikatsiooni etapis oleks ebaproportsionaalne, siis seetõttu ongi Hankija kvalifitseerimistingimuses piirdunud kindlustusandja kinnituse (mitte poliisi) nõudega. Vaidlustaja jääb vaidlustuses avaldatu juurde, et Kolmanda isiku pakkumuses sisaldu nud Ergo Insurance SE kindlustuspoliis i sisu ei vasta kvalifitseerimistingimuses nõutule. Nimelt nähtub kindlustuspoliisilt, et see kehtib kuni 1.02.2024, kuid kvalifitseerimistingimuse kohaselt peab kindlustusandja kinnitama valmidust kindlustada hankelepingu rikkumisest tekkivat kahju terveks hankelepingu kehtivuse perioodiks . Isegi Kolmanda isiku poolt 22.04.2024 menetlusdokumendi lisadest 2 ja 3 nähtub üheselt, et isegi pakkumuses esitamata pikendatud kindlustuspoliisi sisu ei vasta kvalifitseerimistingimuses nõutule, sest ka pikendatud poliisi kehtivus lõpeb 1.02.2025 ning see ei ole mitte mingil moel seostatud käesolevas Riigihankes sõlmitava hankelepingu rikkumisest tekkiva kahjuga , vaid katab kõiki pakkuja sõlmitud lepinguid, mistõttu ei saa olla enam täidetud kvalifitseerimistingimuse eesmärk tagada justnimelt Riigihankes kahjude katmine vähemalt 187 500 euro ulatuses . Hankija on hankemenetluses selgitusi andnud vaid hankelepingu tingimuste kohta . Kolmanda isiku menetlusdokumendi p 5.3 viitab Kolmas isik 18.10.2023 Hankijale hankemenetluses esitatud küsimusele ja Hankija 20.10.2023 vastusele (Kolmanda isiku menetlusdokumendi lisa 1), ent Hankija ei ole kvalifitseerimistingimuse osas vastust andnud (ehkki seda on küsitud), vaid üksnes selgitanud hankelepingu täitmisel kindlustuspoliisi esitamise kohustust . Hankelepingu täitmisel nõutav dokument ja kvalifitseerimistingimuse täitmisel nõutav dokument on põhimõtteliselt erinevad instrumendid. Kui kvalifikatsiooni kontrollimisel peab olema tõendatud pakkuja võimekus lepingu täitmise faasis vajalik kindlustus soetada (mida tõendabki kvalifitseerimistingimuses nõutud kindlustusandja kinnitus kindlustuspoliisi saamise kohta) , siis lepingu täitmisel tulebki arusaadavalt esitada kindlustuspoliis ise vastavalt lepingus endas nõutud tingimustele (mitte kvalifitseerimistingimuses esitatud tingimustele). Kui Kolmanda isiku hinnangul oli kvalifitseerimistingimus kindlustuskatte soetamise kohta rangem kui lepingu täitmiseks vajalik (s.t. kvalifitseerimistingimuses oli nõutud kindlustuskatte soetamise võimalikkust terveks hankelepingu täitmise perioodiks, ent lepingutingimuste kohaselt piisanuks Kolmanda isiku meelest kindlustuskattest hankelepingu täitmise esimeseks aastaks), siis pidanuks Kolmas isik ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse vaidlustama. Kolmas isik ega keegi teine kvalifitseerimistingimust vaidlustanud ei ole, mistõttu on see siduv olemasoleval kujul nii Hankijale kui kõikidele pakkujatele. Kõik pakkujad, sh Vaidlustaja pidid juba hanketingimustega tutvudes arvestama, et pakkumuses tuleb esitada kindlustusandja kinnitus valmiduse kohta kindlustada Riigihankes sõlmitava hankelepingu rikkumises tekkiv kahju summas 187 500 eurot terveks hankelepingu kehtivusperioodiks. Lisaks eelnevale on oluline arvestada, et Hankija ei saa oma selgitustega muuta kvalifitseerimistingimuse sisu . Kvalifitseerimistingimuse sõnastus on selge – kindlustusandja kinnitusest pidi nähtuma kindlustusandja valmisolek kindlustada justnimelt Riigihankes sõlmitava hankelepingu rikkumisest tekkiv kahju terveks hankelepingu kehtivuse perioodiks , mitte hankelepingu kehtivuse esimeseks aastaks. Kui Hankija eesmärgiks oleks olnud lihtsalt mistahes kindlustuskatte (s.t. kindlustuskate pole seostatud konkreetses riigihankes sõlmitava lepingu rikkumisest tekkiva kahjuga) olemasolu pakkumuste esitamise tähtaja seisuga (mitte hankelepingu kehtivuse terve perioodi kohta) nagu Kolmas isik väita püüab, siis oleks kvalifitseerimistingimus niimoodi ka sõnastatud, et pakkuja peab esitama kindlustuspoliisi, mille kohaselt hüvitatakse pakkuja poolt tekitatud kahju summas 187 500 eurot. Arusaadavalt ei oleks saanud selline tingimus Hankija eesmärke täita, sest kvalifitseerimistingimuse eesmärk oli veenduda, et justnimelt Riigihanke tulemusena sõlmitava lepingu täitmisest tekkiv kahju saab olema kindlustatud vähemalt summas 187 500 eurot ja selline kindlustuskaitse kehtib hankelepingu täitmise terve kestuse jooksul. Vaidlustaja rõhutab, et Hankija eesmärkide täitmiseks on oluline, et kindlustusandja kinnitus peab olema seostatav justnimelt Riigihankes sõlmitava lepinguga ja tagama justnimelt selle lepingu rikkumisest tekkiva kahju hüvitamise vähemalt 187 500 euro ulatuses . Arusaadavalt ei saa sellist eesmärki tagada üldine vastutuskindlustus, mis katab kõikvõimalikke pakkuja poolt sõlmitud lepinguid ja nende rikkumisest tekkivaid kahjusid, sest Hankija ei saa mõjutada seda milliseid lepinguid on pakkujal veel lisaks käesolevas Riigihankes sõlmitavale lepingule, kas pakkuja neid lepinguid rikub ja milline on sellistest rikkumistest tekkiv kahju. Nii võib ka 300 000 eurose üldise kindlustuskatte puhul juhtuda, et muude lepingute rikkumisest tekkiv kahju on nt 200 000 ja Riigihankes sõlmitava lepingu rikkumisest tekkiva kahju hüvitamine kindlustuse arvelt ei ole enam võimalik nõutud 187 500 euro ulatuses. Vaidlustaja rõhutab, et kvalifitseerimistingimusega on seotud nii Hankija kui ka kõik pakkujad. Seepärast ei saa Hankija kvalifitseerimistingimust pärast pakkumuste esitamise tähtaega oma suva järgi leebemaks mõelda või osa selle elemente tähelepanuta jätta argumendiga, et hankelepingu täitmiseks piisaks ka vähemulatuslikust nõudest ja seetõttu kvalifitseerida pakkuja, kes kehtivale kvalifitseerimistingimusele ei vasta. Isegi kui Kolmas isik sai Hankija 20.10.2023 vastusest selgitustaotlusele aru nii, et kvalifitseerimistingimuse täitmiseks piisab kindlustuspoliisist, mis kehtib Riigihankes sõlmitava hankelepingu kehtivuse esimese aasta, siis Kolmanda isiku enda poolt esitatud tõenditest nähtub üheselt, et isegi Kolmanda isiku pikendatud kindlustuspoliis (Kolmanda isiku menetlusdokumendi lisa 3), mida pakkumuses ei sisaldunud ja mida Kolmas isik pole Hankijale kunagi esitanud, ei kehti isegi mitte hankelepingu kehtivuse esimesel aastal, vaid üksnes kuni 1.02.2025 ja see ei taga konkreetses Riigihankes sõlmitud hankelepingu täitmisest tekkiva kahju hüvitamist summas 187 500 eurot . 2.2. Hankija ei ole kaalunud Kolmanda isiku kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 8 alusel Vaidlustaja jääb täiel määral vaidlustuses esitatud seisukohale, et Hankija otsus Kolmas isik kõrvaldamata jätta tuleb tühistada juba pelgalt seetõttu, et Hankija ei ole kaalutlusõigust teostanud. Kaalutlusõiguse teostamata jätmine kaalutlusotsuse tegemisel on piisav alus haldusakti kehtetuks tunnistamiseks ja kaalutlusõigust ei ole võimalik kohtul, VAKOl ega Kolmandal isikul teostada Hankija eest vaidlustus- ja kohtumenetluses . On ilmne, et Hankija ei ole mitte mingil moel kaalunud Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmist ei RHS § 95 lg 4 p 8 alusel ega ka mitte RHS § 95 lg 4 p 9 alusel. Seda kinnitab Kolmanda isiku 22.04.2024 menetlusdokumendi p 6.2 esitatud ekslik väide „ pelgalt asjaolu, et hankijale saab riigihangete registri ja teise hankija esitatud teabe põhjal teatavaks, et pakkujalt oli eelnevalt sõlmitud hankelepingu täitmisel nõutud leppetrahvi, ei kohusta hankijat läbi viima põhjalikku kaalutlust ja esitama selle kohta põhjendused . “ Hankija on Kolmanda isiku seisukohti toetanud ja seeläbi kinnitanud, et Hankija ei pidanudki vajalikuks kaalutlusõigust teostada. Õige on hoopis vastupidine: Hankijal lasub hoolsuskohustus kontrollida vähemalt riigihangete registrist nähtuvaid lepingurikkumisi (arvestades, et registrisse kantakse vaid sellised lepingurikkumised, mida hankijad ise on pidanud kõrvaldamise alusteks RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses), lepingurikkumiste avastamisel lasub Hankijal kohustus kontrollida lepingurikkumiste asjaolusid ja seejärel lasub Hankijal kohustus teostada kaalutlusõigust kas kõnealused rikkumised on kõrvaldamise aluseks RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses või mitte. Käesoleval juhul ei ole Hankija vaevunud tuvastama isegi mitte riigihangete registrist nähtuvaid rikkumisi, mistõttu ei ole Hankija tuvastanud ega kontrollinud ka mitte ühtegi lepingurikkumise asjaolu. Juba pelgalt seetõttu ei saanud Hankijal isegi teoreetiliselt olla võimalik kaalutlusõigust teostada, vaid selle asemel on Hankija jätnud üldse kaalutlemata. Ja viimaks lasub Hankijal õigus kaalutlusõigust teostada nö mõlemas suunas – nii otsustades lepingurikkumiste tõttu pakkuja kõrvaldada kui ka otsustades pakkuja kõrvaldamata jätta. Teisisõnu lasus Hankijal kohustus kaalutleda ja esitada vastavad kaalutlused oma otsuses ka selle kohta, miks just ei ole Hankija hinnangul Kolmanda isiku kõrvaldamine põhjendatud. Kaalutlusotsus peab olema kontrollitav, mis eeldab, et hankija on kaalutlused kirja pannud, et hankija arutluskäik oleks jälgitav. Ilmselgelt on Hankija eksinud käesoleval juhul kõikide eelkirjeldatud kaalutlusõiguse teostamise elementide vastu, sest on lähtunud ebaõigest eeldusest, et ta kaalutlusõigust üldse teostama ei peagi. Eelnevat arvestades pidanuks Hankija kaalutlema nii Kohtla- Järve hangete nr 191429 ja nr 251392 esinenud rikkumiste tõttu Kolmanda isiku kõrvaldamist kui ka Vaidlustaja poolt vaidlustuses esile toodud ja riigihangete registrist nähtuvate muude lepingurikkumiste tõttu Kolmanda isiku kõrvaldamist. Arusaamatuks jääb Kolmanda isiku arutluskäik (Kolmanda isiku menetlusdokumendi p 6.3 ja 6.4) selle kohta, et kuna Hankija ise oli Kolmandale isikule ja Kohtla- Järve linnavalitsusele küsimusi esitanud lepingurikkumiste ja sanktsioonide kohta, siis ei pidanudki Hankija kaaluma nende rikkumiste tõttu Kolmanda isiku kõrvaldamist. Asjakohatu on Kolmanda isiku väide, et kuna riigihangete 222840 ja 232408 esemeks on teede-ehitus ja riigihanke nr 229935 esemeks on liikluskorraldusvahendite hoole, siis seetõttu ei pidanud Hankija üldse kaaluma nende hankelepingute rikkumisi. Esiteks, ei saa kaalutlusõigust teostada Hankija eest Kolmas isik. Teiseks, pole Hankija tuvastanud rikkumiste sisu. Kolmandaks, ei oma RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel mitte mingit tähtsust, kas Kolmas isik on nende hangete referentsidele tuginenud kvalifitseerimistingimuse täitmiseks. Riigihankes nr 222840 seisnes rikkumine täitmistagatise esitamata jätmises, mistõttu ei olnud hankelepingu rikkumisest tekkiva kahju hüvitamine tellijale enam kindlustatud. Tegemist ei ole tee-ehituse spetsiifilise rikkumisega, mille eest rakendatud leppetrahvi ei ole Kolmas isik vaidlustanud – selline info nähtub riigihangete registrist. Riigihankes 232408 esinenud rikkumise asjaolud ja sisu ei ole riigihangete registrist nähtuvad, küll aga on registrist nähtav, et rakendatud on leppetrahvi, mida Kolmas isik ei ole vaidlustanud. Riigihankes nr 229935 nähtub registrist samuti, et rikkumine ei seisnenud liikluskorraldusvahendite spetsiifikas, vaid registrisse on märgitud rikkumise sisuks „Töövõtja oluliselt rikkus teavitamis – ja kooskõlastamiskohutus. Töövõtja töödes esinesid mittevastavused standarditele ja tööd ei olnud tehtud täies mahus“. Registrikande kohaselt olid lepingurikkumised sedavõrd olulised, et tellija on lepingust taganenud ja Kolmas isik ei ole seda vaidlustanud. Kuigi selles hankes oli tellijaks Hankija ise, ei vabastanud see Hankijat kohustusest kaaluda, miks vaatamata sedavõrd olulisele lepingurikkumisele, mille tõttu Hankija on pidanud vajalikuks lepingust taganeda, ei ole Kolmanda isiku kõrvaldamine käesolevast hankest siiski põhjendatud. Kolmas isik on oma menetlusdokumendi p 6.5. paljasõnaliselt väitnud, et lepingurikkumist ei esine ja kolmas isik tegelikult ei ole Hankija poolt esitatud lepingu taganemisavaldusega nõus. Samas ei ole Kolmas isik esitanud mitte ühtegi tõendit selle kohta, et Kolmas isik ka tegelikult oleks Hankija nõude vaidlustanud – sõltumata sellest, kas tegemist on taganemisavaldusega või ülesütlemisavaldusega, eeldavad mõlemad olulist lepingurikkumist. Ka ei ole Hankija ilmselgelt Kolmanda isikuga nõustunud, et Kolmanda isiku lepingurikkumist EI esine, sest vastasel juhul oleks Hankija oma taganemisavalduse/ülesütlemisavalduse ise tühistanud. Väidetava rahalise nõude esitamine Kolmanda isiku poolt Hankija vastu ei oma asjas tähtsust, sest faktiline asjaolu – Kolmanda isiku oluliste lepingurikkumiste tõttu on hankelepingust kehtivalt taganetud või leping üles öeldud – on jätkuvalt selline, mille suhtes oleks Hankija pidanud kaalutlema RHS § 95 lg 4 p 8 alusel Kolmanda isiku kõrvaldamist. Riigihankes nr 243100 sõlmitud kolme hankelepingu rikkumised ja ennetähtaegsed lõpetamised . Esmalt tuleb uuesti toonitada, et RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel ei oma mingit tähtsust, kas Kolmas isik on nendele lepingutele kvalifikatsiooni tõendamiseks tuginenud. Kolmas isik püüab väita, et riigihankes nr 243100 sõlmitud hankeleping ut r 6.1 – 12.1/9 ei olegi tegelikult üles öeldud nagu nähtub riigihangete registrist, vaid tegelikult on pooled lepingu lõpetanud poolte kokkuleppel. Oma väidete tõenduseks ei ole Kolmas isik ühtegi tõendit esitanud. Ilmselgelt ei ole Jõhvi vald Kolmanda isiku käsitlusega asjaoludest nõustunud, sest Jõhvi vald on teinud riigihangete registrisse märke hankelepingu ülesütlemise kohta Kolmanda isiku olulise lepingurikkumise tõttu, seejuures ei ole Kolmas isik ülesütlemist mitte mingil moel vaidlustanud. Ülejäänud kahe hankelepingu (lepingud nr 6.1- 12/1-15 ja 6.1-12/1-16) kohta väidab Kolmas isik, et ta pole tegelikult hankelepinguid rikkunud ja Jõhvi vald on lepingud üles öelnud alusetult. Jällegi ei ole Kolmas isik oma väidete toestamiseks esitanud mitte ühtegi tõendit ja ilmselgelt Jõhvi vald Kolmanda isiku käsitlusega asjaoludest ei nõustu, sest riigihangete registrist nähtub, et mõlemad lepingud on üles öeldud Kolmanda isiku olulise lepingurikkumise tõttu , mida Kolmas isik ei ole vaidlustanud. Kolmas isik on esitanud oma menetlusdokumendi lisas 5 jõustumata kohtulahendi asjas 2-22-5183, milles on vaidluse all üksnes hankelepingust nr 6.1-12.1/9 tulenev Kolmanda isiku tasunõue Jõhvi valla suhtes enne lepingu ülesütlemist tehtud tööde eest. Kuigi tegemist on jõustumata kohtulahendiga, on Kolmanda isiku enda esitatud tõendiga üheselt kinnitust leidnud, et Kolmas isik ei ole vastu vaielnud hankelepingu ülesütlemisele ja ringkonnakohus on oma otsusega kinnitanud Jõhvi valla õigust tasaarvestada Kolmandale isikule enne ülesütlemist tehtud tööde tasust leppetrahvinõue 13 500 eurot. Ringkonnakohus on seega lugenud tõendatuks, et Kolmas isik on hankelepingut oluliselt rikkunud, mille tõttu oli nii lepingu ülesütlemine kui ka leppetrahv 13 500 eurot põhjendatud (ringkonnakohtu otsuse p 8) . Ringkonnakohus pole pidanud tõendatuks Jõhvi valla kahjunõuet Kolmanda isiku vastu (Jõhvi valla väitel telliti Kolmanda isiku lepingurikkumise tõttu täiendavaid töid teiselt töövõtjalt ja sellest tekkis Jõhvi vallale kahju 29 160 eurot). Seega on Kolmanda isiku enda poolt esitatud tõendiga ammendavalt kinnitust leidnud, et Kolmas isik on oluliselt hankelepingut nr 6.1-12.1/9 rikkunud, mistõttu Jõhvi vald on selle kehtivalt üles öelnud ja nõudnud Kolmandalt isikult kehtivalt leppetrahvi summas 13500 eurot. Kolmanda isiku viide (kolmanda isiku menetlusdokumendi p 6.4 ) kohtuasjas 3-20-2336 tehtud ringkonnakohtu lahendile jääb arusaamatuks, sest viidatud lahendis oli hankija teinud kaalutlusotsuse pakkuja kõrvaldamiseks eelnevate lepingurikkumiste tõttu, millise otsuse õiguspärasus leidis kohtutes ka kinnitust. Seetõttu ei saa viidatud lahend põhimõtteliselt toetada Kolmanda isiku väidet, et Hankija ei pidanudki kaaluma riigihangete registrist nähtuvate lepingurikkumiste tõttu Kolmanda isiku kõrvaldamist. Kolmas isik püüab oma menetlusdokumendi p 6.7 väita, et pärast ühinemist õiguseellasega, kelle sõlmitud hankelepingute puhul esineb massilisi rikkumisi, ent kelle sõlmitud hankelepingute varal Kolmas isik siiski ka käesolevas hankes oma kvalifikatsiooni tõendab, ei ole selle õiguseellase kaadrist, töövõtetest ja töökorraldusest enam midagi järel, sest „juhtimise võtsid üle uued inimesed“. Kolmanda isiku väited nn heastamismeetmetest on paljasõnalised. Äriseadustik eristab selgelt ümberkujundamist ja ühinemist. Ühinemise mõte on üldõigusjärgluse kaudu õiguseellase liitmine sihiga ühendada jõud. Just seda ongi Kolmas isik oma õiguseellasega teinud, saades seeläbi õiguse tugineda kvalifikatsiooni tõendamiseks kõikidele õiguseellase poolt sõlmitud ja täidetud hankelepingutele. Seeläbi peab Kolmas isik ka vastutama õiguseellase poolt toime pandud hankelepingute rikkumiste eest ja kandma riski, et õiguseellase kui Kolmanda isikuga ühinenud isiku „pattude“ tõttu on Kolmas isik ise muutunud ebausaldusväärseks lepingupartneriks. Kolmas isik viitab veel, et tal on 11 hankelepingut, mille kohta lepingurikkumisi riigihangete registrisse kantud ei ole (Kolmanda isiku menetlusdokument p 6.8), millest Kolmas isik teeb järelduse, et tema usaldusväärsus pidi olema nii ilmne, et Hankija ei pidanudki kaaluma Kolmanda isiku kõrvaldamist rikkumiste osas, mille kohta registrisse märge on tehtud. Kolmas isik eksib. Esiteks, see, et 11 lepingu osas rikkumisi registrisse kantud pole, ei vii tingimata järelduseni, et neid hankelepinguid pole üldse rikutud – hankijatel lasub kohustus registrisse teha märge vaid selliste lepingurikkumiste kohta, mis on hankija enda hinnangul RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamise aluseks (RHS § 83 lg 7 prim ). Teiseks, isegi kui Kolmandal isikul on 11 lepingut, milles rikkumisi ei esine, siis ei muuda see fakti, et Kolmandal isikul on lausa 6 hankelepingut, mille kohta on tellijad pidanud hankelepingute rikkumisi sedavõrd oluliseks, et riigihangete registrisse on tehtud vastavad märked. 2.3. Hankija viide Vaidlustaja lepingurikkumistele on asjakohatu Hankija on vastuses vaidlustusele asjakohatult väitnud, et isegi kui Kolmas isik tuleks hankelepingu oluliste rikkumiste tõttu kõrvaldada, siis tuleks sama teha ka Vaidlustajaga, sest Vaidlustaja on oma hankepassis viidanud juhtumitele, kus hankelepingu rikkumiste tõttu on sanktsioone rakendatud. Hankija seisukoht on põhimõtteliselt ekslik – Hankija ei vabane kohustusest kaaluda Kolmanda isiku kõrvaldamist pelgalt seetõttu, et mõnel teisel pakkujal esinevad samuti lepingurikkumised. Hankija ei ole Vaidlustaja suhtes teinud kõrvaldamise aluste kontrolli, mistõttu ei ole Hankija ka tuvastanud ega hinnanud Vaidlustaja lepingurikkumiste asjaolusid. Erinevalt Kolmandast isikust ei esine nud Vaidlustajal pakkumuste esitamise tähtajal mitte ühtegi märget hankelepingu eelneva rikkumise kohta riigihangete registris, s.t. mitte ükski tellija ei ole ise pidanud Vaidlustaja rikkumisi sedavõrd oluliseks, et pidada seda RHS § 95 lg 4 p 8 koosseisu täitvaks. Teiseks on Vaidlustaja erinevalt Kolmandast isikut ausalt deklareerinud hankepassis isegi need väheolulised rikkumised, mis riigihangete registrist ei nähtu. 2. 4 . Hankija ei ole kaalunud Kolmanda isiku kõrvaldamist valeandmete esitamise tõttu RHS § 95 lg 4 p 9 alusel Kolmas isik on oma hankepassis vastanud eitavalt küsimusele, kas Kolmas isik on kogenud eelneva kolme aasta jooksul sanktsioonide rakendamist hankelepingu rikkumiste tõttu. Kohtupraktika kohaselt on see hankepassis püstitatud küsimus faktiküsimus, mistõttu ei ole oluline, kas Kolmas isik ise peab etteheidet lepingurikkumist ja rakendatud sanktsioone põhjendatuks või mitte. Pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise (ja järelikult ka selle aluse esinemise või puudumise) üle otsustamine on üksnes hankija pädevuses (Euroopa Kohtu otsus C-41/18 Meca Srl vs Comune di Napoli p 34), seega ei tule pakkujal esitada hankepassis omapoolset hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid vastata hankepassis esitatud küsimusele, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale (sh kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping on lõpetatud enneaegselt või või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid). Sama seisukohta on vaidlustuspraktikas kinnitatud ka nt vaidlustusasjas 204-23/266677 . Samas vaidlustusasjas on VAKO kinnitanud sedagi, et oma lepingurikkumiste ja rakendatud sanktsioonide mahasalgamine on ilmselgelt oluline minetus, mis on ajendatud hankija eksitamise soovist, mistõttu lasub hankijal eriti suur põhjendamiskoormus, kui selliste kaalukate valeandmete esitamisele vaatamata soovib hankija jätta pakkuja kõrvaldamata. Ka on VAKO samas asjas kinnitanud, et kui Hankija on ekslikult lähtunud eeldusest, et valeandmeid esitatud ei olegi (nagu see nähtub Kolmanda isiku seisukohast, millega Hankija on tingimusteta nõustunud), siis on see juba iseenesest sedavõrd oluline kaalutlusviga, mis tingib kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamise. Seeläbi on ümber lükatud kõik Kolmanda isiku menetlusdokumendi p 7 esitatud vastuväited, mis on sisuliselt taandatavad väitele, et kuna Kolmanda isiku enda hinnangul ta hankelepinguid rikkunud ei ole ja peab hankelepingute ülesütlemisi alusetuks, siis pidigi Kolmas isik hankepassis püstitatud küsimusele eitavalt vastama ja valeandmeid esitatud ei ole . Pole eluliselt usutav, et Kolmas isik ei teadnud oma õiguseellase eelnevatest hankelepingute rikkumistest, mis ometi on riigihangete registri kaudu avalikult teadaolev info. Samuti ei saa Kolmas isik taandada oma vastutust väitega, et ühinemise kaudu on rikutud hankelepingu „formaalselt“ Kolmandale isikule üle läinud – ühinemise tulemusena tekib üldõigusjärglus. Vastasel juhul poleks Kolmandal isikul võimalik ka tugineda oma õiguseellase sõlmitud ja täidetud lepingutele kvalifikatsiooni tõendamiseks. Vaidlustaja jääb vaidlustuses avaldatu juurde, et Hankija pidanuks tuvastama valeandmete esitamise hankepassis ja kaaluma kas valeandmete tõttu on põhjendatud Kolmas isik kõrvaldada. Hankija on kaalutlusõiguse teostamata jätnud, mistõttu juba seetõttu on Hankija otsus Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks õigusvastane. III VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI V aidlustaja kinnitab, et on käesoleva menetlusdokumendi esitamise seisuga vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades vajalikud ja põhjendatud: 1) riigilõiv 1280 eurot ; 2) lepingulise esindaja kulu 2 775 eurot ilma käibemaksuta (RHS § 198 lg 1 ja § 199). Lepingulise esindaja töötunni hind on 185 eurot (käibemaksuta) ning esindaja ajakulu on olnud kokku 1 5 tundi vastavalt advokaadibüroo arve lisas kajastatud tunniarvestusele. RHS § 198 lg 1 kohaselt mõistab VAKO hankijalt vaidlustaja kasuks välja lepingulise esindaja kulud vajalikus ja põhjendatud ulatuses, kui vaidlustus rahuldatakse. Vaidlustaja õigusabikulu on põhjendatud suuruses, arvestades vaidlustusmenetluses esitatud dokumentide mahtu ja teema keerukust. Vaidlustaja on käibemaksukohustuslane, mistõttu taotlen õigusabikulude väljamõistmist ilma käibemaksuta. Juhindudes eeltoodust palun: rahuldada vaidlustus; mõista Hankijalt välja Vaidlustaja menetluskulud kokku summas 4055 eurot, millest 1280 eurot on riigilõiv ja 2 775 eurot on õigusabikulu. Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat Vaidlustaja volitatud esindaja