Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 26.04.2024 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] OXFORD NANOPORE TECHNOLOGIES PLC VAIDLUSTUS Riigihange: Riigihange „PacBio Revio sekveneerimisinstrumentide ostmine“ Riigihanke viitenumber: 276955 Hankija: Tartu Ülikool Registrikood: 74001073 Aadress: Ülikooli tn 18, Tartu linn, 50090 e-post: [email protected] Vaidlustaja: Oxford Nanopore Technologies plc Gosling Building, Edmund Halley Road, Oxford Science Park, Oxford OX4 4DQ, United Kingdom Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected] Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 Menetlusdokumendid: [email protected] Kolmas isik: Pacific Biosciences of California Inc Aadress: 1305 O’Brien Drivem, Menlo Park, CA, 94025, Ameerika Ühendriigid E-post: [email protected] TAOTLUS: 1) Tuvastada riigihankes „PacBio Revio sekveneerimisinstrumentide ostmine“ Tartu Ülikooli ja Pacific Biosciences of California Inc vahel 27.03.2024 sõlmitud hankelepingu tühisus RHS § 121 lg 1, § 185 lg 4 p 2 ja § 197 lg 3 p 1 alusel; 2) vaadata vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; 3) nõuda hankijalt välja 27.03.2024 sõlmitud hankeleping kolmanda isikuga, lisada see vaidlusmenetluse toimikusse ning avaldada vaidlustajale; 4) mõista Oxford Nanopore Technologies Plc kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja õigusabikulud Tartu Ülikoolilt. 1 VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 Tartu Ülikool (edaspidi hankija) avaldas 11.03.2024. a riigihangete registris riigihanke „PacBio Revio sekveneerimisinstrumentide ostmine„ (viitenumbriga 276955) kohta vabatahtliku teate, milles teatas kavatsusest sõlmida väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusel hankelepingu pakkujaga Pacific Biosciences of California Inc (edaspidi kolmas isik). Teate kohaselt kavatses hankija sõlmida pika lugemiga DNA sekveneerimise jaoks 3 sekveneerimisinstumendi ostmiseks väärtusega 1 800 000 eurot RHS § 49 lg 1 p 2 alusel otselepingu kolmanda isikuga põhjendusel, et tehnilistel põhjustel saab hankelepingu sõlmida ainult ühe ettevõtjaga. 1.2 29.03.2024. a avaldas hankija riigihangete registris hankelepingu sõlmimise teate, mille kohaselt sõlmis hankija 27.03.2024. a kolmanda isikuga kõnealuses hankes hankelepingu. Hanketeates sisaldub järgmine põhjendus: „Otselepingu sõlmimise põhjendus: Lepingu saab sõlmida ainult ühe konkreetse ettevõtjaga, kuna tehnilistel põhjustel konkurents puudub Muu põhjendus: Tartu Ülikooli genoomika instituut vajab seadmeid inimese täisgenoomide pika lugejaga sekveneerimiseks Eesti Biopanga osalejate perifeerse täisvere DNA- proovidest, sealhulgas väikeste variantide, struktuurivariantide, korduste laienduste, metüleerimise ja haplotüüpide faasimise tuvastamiseks ühest raamatukogust ja sekveneerimisvoorust. Single Molecule Real-Time sekveneerimistehnoloogia võimaldab saada pikkade lugemitega sekveneerimisandmeid üksikutelt DNA molekulidelt, säilitades sealjuures DNA metülatsiooni info. Kuna oluline on saadavate andmete kvaliteet, mida alternatiivsed tehnoloogiad kombinatsioonis ei võimalda - samaaegselt SNVde määramine (>99,9% F1), indelite määramine (>99,3% F1) ja struktuursete variantide määramine (>95% F1), siis ainuvõimalik on osta sekveneerimisinstrumendid ühelt pakkujalt, kes on tehnoloogia arendaja ja tootja ning kellele kuuluvad või on eksklusiivselt litsentseeritud tehnoloogiaga seotud patendid. Hankemenetlus viidi läbi vastavalt RHS § 49 lõike 1 punktile 2, sest hankelepingu saab sõlmida ainult ühe ettevõtjaga tehnilistel põhjustel.“ 1.3 Oxford Nanopore Technologies plc (edaspidi vaidlustaja) on sarnaselt kolmandale isikule geenitehnoloogia valdkonnas tegutsev ettevõtja, kellel on olemas hankija teates kirjeldatud vajadustele vastav tehnoloogia (pika lugemiga DNA sekveneerimise jaoks vajalikud sekveneerimisinstrumendid) ning kes oli ja on jätkuvalt huvitatud hankijaga hankelepingu sõlmimisest. Vaidlustaja on hankija tegevuse tõttu kaotanud võimaluse hankes osaleda ja oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. Seejuures puudus vaidlustajal ka tegelik võimalus p-s 1.1 nimetatud vabatahtlikku teadet vaidlustada. 1.4 Kuivõrd hankelepingu sõlmimise teade avaldati riigihangete registris 29.03.2024. a, siis on vaidlustus esitatud tähtaegselt 30 päeva jooksul (RHS § 189 lg 7). 2 VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 2.1 Hankija ja kolmanda isiku vahel sõlmitud hankeleping on tühine 2.1.1 Hankeleping on tühine, kuna hankija kasutas õigusvastaselt väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse erandit (RHS § 49 lg 1 p 2) ning kasutas pahauskselt vabatahtlikku teadet vaidlustamistähtaja lühendamiseks ilma tegeliku aluseta (RHS § 76). 2.1.2 RHS § 121 lg 1 p 1 sätestab, et hankeleping on tühine, kui hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt RHS-le lubatud, sealhulgas kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine ei olnud 2 | 10  käesoleva seaduse alusel lubatav ja hankija tegevuse tulemusena on ettevõtja kaotanud võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. RHS § 121 lg 4 sätestab, et hankelepingu tühisusele käesoleva paragrahvi lõikes 1 sätestatud alustel on võimalik tugineda üksnes juhul, kui hankelepingu tühisus on tuvastatud vastavalt RHS sätestatule. RHS § 185 lg 4 p 2 sätestab, et vaidlustaja võib vaidlustada hankelepingu, kui hankija on kasutanud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust ja pärast hankelepingu sõlmimist esitanud tähtajaks registrile hankelepingu sõlmimise teate. RHS § 197 lg 3 p 1 sätestab, et käesoleva seaduse § 185 lõike 4 punktide 2–6 alusel esitatud vaidlustuse rahuldamisel võib vaidlustuskomisjon oma otsusega tuvastada hankelepingu tühisuse RHS § 121 alusel. 2.1.3 Vaidlustaja selgitab hankelepingu tühisuse aluseid alljärgnevalt detailsemalt. 2.2 Hankija kasutas õigusvastaselt väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse erandit 2.3 Hankija kasutatud alus. Hankija on kolmanda isikuga otselepingu sõlmimisel tuginenud RHS § 49 lg 1 p-le 2, mille kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui hankelepingu saab sõlmida ainult ühe ettevõtjaga tehnilistel või ainuõiguste, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste kaitsega seotud põhjustel, kui puudub mõistlik alternatiiv ja konkuretsi puudumine ei tulene riigihankes esitatud tingimuste kunstlikust kitsendamisest. Seega on hankija vabatahtlikus teates ja hankelepingu sõlmimise teates toodud põhjendusi arvestades kasutanud nn otsehanke alust argumendil, et eksisteerib vaid üks tehnoloogia, millele väidetavalt puudub mõistlik alternatiiv. Otsehanke tegemiseks RHS § 49 lg 1 p-s 2 sätestatud alus puudus ning hankija on väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse erandit kasutanud õigusvastaselt. 2.3.1 Otsehanke kasutamise eeldused 2.3.1.1 Esiteks osutab vaidlustaja, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on erandlik menetlus, kuna vastav menetlusliik toob kaasa otsesed konkurentsipiirangud ning riigihanke läbipaistvuse vähenemise. 1 Seetõttu tuleb ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust puudutavaid norme tõlgendada kitsalt ning kahtluse korral tuleb nii hankijal kui ka vaidlust lahendaval organil eelistada kitsamat tõlgendust, mis erandliku hankemenetluse kasutamise keelab. 2 Seejuures on Euroopa Kohtu praktikas rõhutatud, läbirääkimistega menetlust võib kasutada üksnes juhtudel, mis on ammendavalt loetletud direktiivi 2004/18 artiklites 30 ja 31 (Fastweb SpA C- 19/13, p 49). Eeltoodu kehtib ka kehtiva riigihanke direktiivi 2014/24 artikli 32 kontekstis. 2.3.1.2 Teiseks tuleb otsehanke kasutamise konkreetse aluse (RHS § 49 lg 1 p 2) kontekstis rõhutada, et vastava sätte eeltingimuseks on, et hankelepingu saab sõlmida vaid ühe pakkujaga. Seejuures peab hankija veenduma, et leidub tõepoolest ainult üks ettevõtja, kellega on võimalik hankeleping sõlmida. Erandi kasutamiseks ei ole piisav, et hankijale teadaoleval ettevõtjal on väga hea positsioon hanketingimustele vastamiseks – see ei tähenda, et vastav ettevõtja on ainus, kel võiksid olla vajalikud teadmised või oskused ning et teine ettevõtja ei oleks võimeline neid teadmisi või oskusi omandama. 3 2.3.1.3 Kolmandaks lasub hankijal, kes soovib tugineda väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamist lubavale erandile, kohustus tõendada, et selle erandi rakendamist õigustavad asjaolud esinevad ka 1 RHS komm. vlj, § 49 / 6 2 Samas, § 49 / 8 3 Samas, § 49 / 15 3 | 10  tegelikult.4 So tegemist on ümberpööratud tõendamiskoormisega, mille puhul ei pea vaidlustaja tõendama RHS § 49 lg 1 p 2 aluste puudumist, vaid hankija peab tõendama nende esinemist. 2.3.2 Otsehanke kasutamise eeldusi ei esinenud ning RHS § 49 lg 1 p 2 alusel otsehankeks alus puudus. Kuigi pööratud tõendamiskoormisest tulenevalt peab hankija ise tõendama erandi rakendamist õigustavate asjaolude tegelikku esinemist, on ebaõige vabatahtlikus teates ning hankelepingu sõlmimise teates toodud hankija väide, et hankija kirjeldatud vajadustele vastavaid inimese täisgenoomide pika lugejaga sekveneerimise seadmeid suudab pakkuda vaid üks ettevõtja (kolmas isik). Seda, et kolmas isik pole ainuke ettevõtja, kellega oleks võimalik hankeleping sõlmida, kinnitavad mh järgmised asjaolud: 2.3.2.1 Vaidlustajal on olemas hankija kirjeldatud vajadustele vastav tehnoloogia (seadmed). Nagu vaidlustaja on ülal esile toonud, on vaidlustaja sarnaselt kolmandale isikule geenitehnoloogia valdkonnas tegutsev ettevõtja, kellel on olemas hankija teadetes kirjeldatud vajadustele vastav tehnoloogia (pika lugemiga DNA sekveneerimise jaoks vajalikud sekveneerimisinstrumendid). Vaidlustaja tegevuse ja pakutava tehnoloogia kohta saab detailsemat infot mh vaidlustaja veebilehelt https://nanoporetech.com/platform/technology. 2.3.2.2 Hankija piloteeris vaidlustaja tehnoloogiat – vaidlustaja tehnoloogia vastab hankija huvile. Alates juunist 2023 algas vaidlustaja ja hankija vaheline koostöö, mille raames sõlmiti vaidlustaja ja hankija vahel 01.07.2023 koostööleping ja seadmete rendileping (lisa 1 – leping). Koostöö esemeks oli 48 genoomi projekti piloteerimine, millele pidi vaidlustajale teadaolevalt järgnema riigihange seadmete (tehnika) soetamiseks (vt lisa 2 – mittesiduv pakkumus – konfidentsiaalne). Piloteerimise käigus pidasid pooled kirjavahetust ning 02.10.2023 andis hankija mh teada, et nende hankeüksus on ette valmistamas otsehanke tehnilist spetsifikatsiooni 400 proovi sekveneerimiseks (lisa 3 – e-kiri). Seega kinnitab juba ainuüksi asjaolu, et hankija katsetas pilootprojekti käigus vaidlustaja pakutavat tehnoloogiat, et hankija kirjeldatud vajadustele vastab ka vaidlustaja tehnoloogia, mitte üksnes kolmanda isiku tehnoloogia. 2.3.2.3 Vaidlustaja tehnoloogia vastab hankelepingu sõlmimise teates kirjeldatud tingimustele. Vaidlustaja seadme (ONT Duplex) andmete kvaliteet on tegelikkuses isegi suurem kui kolmanda isiku oma (PacBio HiFi Revio), mida tõendab mh artikkel „Gapless assemply of complete human and plant chromosomes using only nanopore sequencing“ (lisa 4), milles on väidetud järgmist: „Duplex-sekveneerimise täpsust hindasime hiljuti avaldatud HG002 chrX-i abil (Rhie jt, 2023) ja võrdlesime seda avalikult kättesaadava PacBio HG002 HiFi sekveneerimisandmetega Revio veebisaidilt (https://downloads.pacbcloud.com/public/revio/2022Q4/) (joonis 2). Tõeline lugemiskvaliteet, mõõdetuna viitele vastavuse alusel, on sarnane instrumendi teatatud kvaliteediga, kusjuures enamik lugemisi jääb mõlemal platvormil umbes Q30 juurde. ONT Duplexi puhul on selle kvaliteediväärtuse juures lai lugemispikkuse jaotus, mis näitab, et kvaliteet ei vähene lugemispikkuse suurenemisel. Vastupidiselt sellele ei ületa HiFi lugemispikkuse jaotus umbes 25 kbp ning lugemispikkuse ja kvaliteedi vahel on negatiivne seos. See seos tuleneb pikemate mallimolekulide väiksemast arvust alamlugemiste korral ja seega madalamast HiFi konsensuse täpsusest.“ (lk 5). ONT Duplex seadme andmete täpsust ja kvaliteetsust kinnitavad ka järgnevad artiklid: „Nanopore sequencing of 1000 Genomes Project samples to build a comprehensive catalog of human genetic variation (lisa 5) ja „Scalable Nanopore sequencing of human genomes provides a comprehensive view of haplotype-resolved variation and methylation“ 4 RHS komm. vlj, § 49 / 8 4 | 10  lisa 6). Sellest järeldub, et ONT Duplex seade täidab kõik need vajadused, mis hankijal geeniproovide sekveneerimiseks objektiivselt leiduda võiks. Allikas: lisa 4, lk 5 2.3.2.4 Hankija vastus vaidlustajale kinnitab otselepingu sõlmimise aluste tegelikku puudumist. Kuigi hankija on vabatahtlikus teates ja hankelepingu sõlmimise teates väitnud vaid ühe sobiva tehnoloogia olemasolu, teavitas hankija oma 07.03.2024 e-kirjas (lisa 7 – e-kiri, lk 4), et hankija on üle vaadanud erinevad järjestamisplatvormid, pakkumised ja järjestusandmete kvaliteedi. Samuti teatas hankija, et käesoleva projekti jaoks otsustati jätkata Pacbio järjestamisega, kuna see annab neile pikad järjendid ja epigeneetika madalama hinna ja kvaliteedi suhtega (at indels) kõikidele proovidele ning et hankija peab seda äärmiselt väärtuslikuks kõikide nende praeguste projektide jaoks5. Seega nähtub hankija saadetud e-kirjast üheselt, et tegelikult oli hankija otsuse (ja otselepingu sõlmimise) aluseks erinevate pakkujate pakutu hinna-kvaliteedi suhe, mitte aga see, et hankija kirjeldatud vajadustele vastavat tehnoloogiat suudaks pakkuda vaid üks ettevõtja. 5 Originaaltekst:„Thank you for all the work with arranging the loaning of the sequencing equipment and preparing the quotes that would serve our aims with the 10K WGS project. We have now reviewed the different sequencing platforms, the offers, and the quality of the sequencing data. I’m sorry to say that for the current project we have decided to proceed with Pacbio sequencing, as it will give us long reads and epigenetics at lower cost and with better quality (at indels) for all samples, and we consider this highly valuable for all our current projects. Still, we are happy to have had the chance to thoroughly explore ONT sequencing and our core facility will keep using the technology for customer and internal projects“ 5 | 10 2.3.3 Kui VAKO leiab, et vaidlustaja pakutav tehnoloogia ei vasta kõigile hankelepingu sõlmimise teates toodud tingimustele (millega vaidlustaja ei nõustu), on hankelepingu sõlmimise teates kirjeldatud nõuete puhul tegemist konkurentsi piiramisega kunstlikult kitsendatud tingimuste näol. Seda, et vaidlustaja toode on põhimõtteliselt sobiv hankija eesmärkide täitmiseks kinnitab mh see, et hankija piloteeris vaidlustaja seadmeid mitme kuu vältel. Samuti on sama toode Euroopas kasutusel mitmete teiste asutuste poolt, kes sekveneerivad inimese täispikka genoomi. Hetkel jääb mulje, et hankija on kopeerinud otsehanke põhjenduseks kolmanda isiku seadme testimise tulemused ja selle parameetrid selle asemel, et kirjeldada hankija tegelikke nõudeid hankeesemele. Piltlikult öeldes on hankija öelnud, et üks toode tuleb roosas pakendis ja teine hallis ja kirjeldanud otsehanke põhjenduses, et tal on täpselt vaja roosas pakendis toodet. Nii ONT (vaidlustaja) kui PacBio (kolmanda isiku) seadmed on pidevas ja tavapärases kasutuses pika järjestusega genoomide järjestamiseks sarnastes projektides nagu hankija on läbi viimas. Seetõttu on põhjendused meelevaldsed ning ei kajasta tegelikult hankija vajadust vaid on kunstlikult kitsendatud. 2.3.4 Kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et RHS § 49 lg 1 p 2 eeldused väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse teel lepingu sõlmimiseks on täitmata ning leping kuulub RHS § 121 lg 1 p 1 alusel tühistamisele. 2.4 Hankija kasutas pahauskselt vabatahtlikku teadet vaidlustamistähtaja lühendamiseks ilma tegeliku aluseta 2.4.1 Hankija avaldas 11.03.2024 RHRis vabatahtliku teate hankelepingu sõlmimise kavatsuse osas, kuid vabatahtlikku teate esitamine ei võta käesoleval juhul vaidlustajalt vaidlustamise õigust, kuna hankija on tegutsenud pahauskselt ja teadvalt valinud tehnoloogia piloteerimise tulemusena parima hinna-kvaliteedi suhte alusel, mitte seetõttu, et maailmas eksisteerib vaid üks tehnoloogia, mis vastaks hankija vajadustele (põhjendatud eelmises alapeatükis). 2.4.2 RHS § 121 lg 2 alusel ei ole hankeleping tühine, kui esinevad koos järgmised tingimused: 1) hankija on esitanud registrile vabatahtliku teate vastavalt käesoleva seaduse §-s 76 sätestatule; 2) hankija on kohaldanud käesoleva seaduse § 120 lõikes 2 sätestatud ooteaega vabatahtliku teate avaldamisele järgnevast päevast arvates. 2.4.3 Kuigi hankija esitas vabatahtliku teate, mis avaldati 11.03.20246 ning vaidlust ei ole selles, et vaidlustaja ei vaidlustanud seda 10 päeva jooksul ning hankija rakendas 14 päevast ooteaega, on vaidlustajal jätkuvalt hankelepingu tühisuse tuvastamise õigus, kuna hankija ei kasutanud vabatahtlikku teadet heas usus. Vabatahtlikus teates on toodud otselepingu sõlmimise põhjenduseks identne põhjendus, mis hankelepingu sõlmimise teates (vt osa 6). Vaidlustaja on ülal põhjendanud, miks vastavad põhjendused ei õigusta otsehanke tegemist ega hakka neid siinkohal kordama. 2.4.4 RHS § 76 lg 1 kohaselt võib hankija esitada registrile vähemalt 14 päeva enne hankelepingu sõlmimist vabatahtliku teate, kui hankija on jätnud hanketeate esitamata, eeldades et hankelepingu sõlmimine ilma hanketeate eelneva avaldamiseta on RHS kohaselt lubatud. Käesoleval juhul hankija ei eeldanud ega saanud eeldada, et hankelepingu sõlmimine ilma hanketeate eelneva avaldamiseta oleks olnud lubatav. 2.4.5 Euroopa Kohtu praktika (Fastweb SpA C-19/13, p-d 46-48) ja õiguskaitsemeetmete direktiivi 89/665 art 2d lõike 4 kohaselt ei tähenda vabatahtliku teate esitamine alati seda, et otselepingu tühisust enam tuvastada ei saaks. Kuna direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4 kujutab endast erandit lepingu tühistamise reeglile direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 1 tähenduses, siis peab seda direktiivi sätet ja RHS § 121 lg 2 tõlgendama kitsalt (EKo Fastweb SpA C-19/13, p 40). Täpsemalt leidis kohus alljärgnevat: „Vaidlustuste läbivaatamise eest vastutav asutus on kontrolli läbiviimisel kohustatud hindama, kas hankija toimis väljakuulutamisega läbirääkimistega menetlust kasutada 6 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7094714/notices 6 | 10  otsustades hoolikalt ja kas ta võis eeldada, et direktiivi 2004/18 artikli 31 lõike 1 punktis b sätestatud tingimused olid tegelikult täidetud. Nende tegurite hulgas, mida see asutus peab arvesse võtma, on direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 teises taandes käsitletud teates nimetatud asjaolud ja põhjused, mis ajendasid hankijat kasutama direktiivi 2004/18 artiklis 31 ette nähtud läbirääkimistega menetlust. Kui vaidlustuste läbivaatamise eest vastutav asutus tuvastab kontrollides, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 sätestatud tingimused ei ole täidetud, peab ta tunnustama lepingu tühisust vastavalt sama artikli lõike 1 punktis a sätestatud nõudele. Ta otsustab direktiivi artikli 2d lõike 2 kohaselt siseriiklike õigusaktide alusel, millised on hankelepingu tühisuse tunnustamise tagajärjed.“ (p-d 50-52) 2.4.6 Kohtujurist leidis selles asjas täiendavalt, et on hädavajalik, et läbivaatamisasutus hindaks direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 nimetatud tingimuste täidetuse kohtuliku järelevalve raames hankija käitumist. Kohtujuristi arvates peab läbivaatamisasutus eelkõige analüüsima, kas hankija tegutses lepingu sõlmimisel heauskselt ja nõuetekohase hoolsusega ning kas põhjused, millega ta põhjendas lepingu sõlmimise otsustamist läbirääkimistega menetluses Euroopa Liidu Teatajas hanketeadet avaldamata, on või olid õiguspärased (kohtujuristi 10. aprilli 2014 ettepanek, p 80). Tsiteerimist on väärt ka kohtujuristi järgnevad mõtted: „Ei tohi unustada, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 osundatud lepingu tagajärgede kehtima jätmine põhineb hankija heausksusel ja sellega püütakse tagada lepinguosalistele õiguskindlus. Liidu seadusandja kinnitab seda sõnaselgelt direktiivi 2007/66 põhjenduses 26, toonitades et on vaja „[vältida lepingu] tühisusest tuleneda võiva õiguskindluse puudumis[t]”. Euroopa Kohus on lisaks sellega sõnaselgelt nõustunud kohtuotsuses komisjon vs. Saksamaa(26). Õiguskindlust ja õiguspärast ootust ei ole aga järgitud, kui hankija tegutses õigusnormi kohaldamisel pahauskselt ning rikkus meelega ja tahtlikult riigihankelepingute sõlmimise nõudeid.“ (p-d 82-83). 2.4.7 Seega on VAKOl kohustus kontrollida, kas hankijal endal sai olla veendumus, et hanketeate esitamata jätmine konkreetsel juhul on lubatav ehk kas hankija sai eeldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise lubatavust ja kas hankija käitus heauskselt. Kui hankija on tegutsenud ilmselgelt kavatsusega hanketeate avaldamise nõuet eirata, võimaldab ainult lepingu tühisus tagada hoiatava ja tõhusa sanktsiooni. Seega kui leiab tõendamist, et hankija eiras otselepingu sõlmimise puhul teadlikult ja tahtlikult hanketeate avaldamise kohustust, siis tuleks tuvastada hankelepingu tühisus, hoolimata vabatahtliku teate esitamisest. 7 Rahvusvahelises õiguskirjanduses on Fastweb lahendit kommenteerides leitud, et kui asutus tugineb (nagu käesolevas juhtumis) põhjendusele, et tehnilistel põhjustel või ainuõigustega seotud põhjustel on ainult üks pakkuja võimeline lepingut täitma, võib oodata, et hankija uurib turul ja võib-olla konsulteerib sõltumatu eksperdiga, et veenduda, et ükski teine pakkujatest ei saaks lepingut täita8. 2.4.8 Hankija ei saanud eeldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse õiguspärasust RHS § 49 lg 1 p 2 alusel, kuna hankija pidas läbirääkimisi ka vaidlustajaga sama tehnoloogia soetamiseks ning oli selleks ka loonud pilootprojekti (vt ülal p 2.3.2.2). Piloteerimise tulemusena oli hankija ette valmistamas hankelepingut, kusjuures hankija teavitas 06.10.2023 vaidlustajat, et kõik vajalikud dokumendid on 400 proovi jaoks on ette valmistatud ning hankeüksus on kinnitanud otsehanke lubatavust. Hankeüksus oli üksnes palunud kasutada vabatahtlikku teadet ja kohaldada 14-päevast ooteaega vaidlustuste esitamiseks (vt lisa 3 – e-kiri). Leping siiski allkirjastamiseni ei jõudnud ning ka vastavat vabatahtlikku teadet hankija poolt ei esitatud. 7 RHS komm vlj, § 121 / 29, 31 8 A. Brown. When will publication of a voluntary ex ante transparency notice provide protection against the remedy of contract ineffectiveness? Case C-19/13 Ministero dell'Interno v Fastweb SpA. Public procurement law review. 2015, 1, NA10-NA16. P 6. 7 | 10 2.4.9 Kuivõrd detsembriks ei olnud vaidlustajale veel teada piloteerimise tulemusi, siis küsis vaidlustaja hankijalt 18.12.2023 selgitusi edasise koostöö osas ning hankija vastas, et nad töötavad ikka veel tulemuste võrdlemisega ning et nad loodavad teha sekveneerimise platvormi osas lõpliku otsuse veebruaris (lisa 8 – e-kiri). Vaidlustajale ei olnud sinnamaani teada, et hankija katsetab ka teisi tehnoloogiaid. Nagu ülal p-s 2.3.2.3 on esile toodud, tänas hankija 07.03.2024 hankija vaidlustajat kogu töö eest seadmete jälgimisel ja pakkumiste ettevalmistamisel, mis teeniks hankija eesmärke 10K WGS projekti raames, selgitas, et on üle vaadanud erinevad järjestamisplatvormid, pakkumised ja järjestusandmete kvaliteedi ning leidis, et Pacbio tehnoloogia annab neile pikad järjendid ja epigeneetika madalama hinna ja kvaliteedi suhtega. Siiski oli hankija rõõmus, et sai põhjalikult uurida vaidlustaja järjestamist ning et hankija jätkab vaidlustaja tehnoloogia osalist kasutamist klientide ja siseprojektide jaoks (vt lisa 7). 2.4.10 Kirjavahetusest ilmneb, et hankijal oli alguses plaan soetada sama tehnoloogia vaidlustajalt, isegi kooskõlastati väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses vabatahtliku teate kasutamine, kuid mingi hetk piloteerimise käigus otsustas hankija teise tehnoloogia kasuks. Rääkimata sellest, et kui hankija piloteerib mitut tehnoloogiat sama eesmärgi täitmiseks, siis ei saa rääkida ka ainsast tehnoloogiast maailmas, mis vastaks hankija nõuetele. 2.4.11 Hankija 07.03.2024 e-kiri oli vaidlustaja jaoks ka segadust tekitav ega andnud kuidagi indikatsiooni, et hankija on esitamas vabatahtlikku teadet sama lepingueseme peale, mille ootuses on pooled läbi viinud pilootprojekti juulist 2023 ning ka reaalselt sõlmimas lepingut kolmanda isikuga. Sama hästi või hankija sõnum tähendada, et hankija kavatseb teha hanke, mille tehniline kirjeldus soosib kolmanda isiku lahendust, kuid sellisel juhul on vaidlustajal ka võimalus vaidlustada riigihanke alusdokumente. 2.4.12 Kuivõrd hankija oli eelnevalt jaganud vaidlustajaga infot hankenüansside osas (vt hankija 06.10.2023 e-kiri) ning 7.03.2024 e-kiri ei sisaldanud mingit viidet esitatavale vabatahtlikule teatele ega selle vaidlustamise vajadusele, siis ei osanud vaidlustaja registrist ka vabatahtlikku teadet otsida. Vaidlustaja sai vabatahtlikust teatest teada alles 21.03.2024, kui hankija töötaja M.M, edastas lingid nii RHRis kui TEDis avaldatud teadetele, kuid see oli ka viimane päev vaidlustamiseks ning vaidlustajal puudus seetõttu tegelik võimalus teate vaidlustamiseks. Hankija varasemast kirjavahetusest on ilmne, et vabatahtlik teade on mõeldud olema formaalsus ja seda eriti olukorras, kus mitme pakkuja tehnoloogiat katsetades on parima hinna ja kvaliteedi suhte alusel tehtud otsus sõlmida leping ühega, kuigi sellises olukorras puudub alus RHS § 49 lg 1 p 2 rakendamiseks. Hoolas hankija pidi ka ise teadma, et mitme pakkuja tehnoloogiat samal ajal katsetades ei saa olla põhjendatud seisukoht, et põhimõtteliselt on maailmas vaid 1 tehnoloogia, mida saab kasutada hankija eesmärke silmas pidades. Vabatahtlik teade ei muuda seda olukorda. 2.4.13 Vaidlustaja leiab, et hankijal oli kõiki asjaolusid arvestades aktiivne kohustus teavitada vaidlustajat vabatahtliku teate esitamisest ning õigusest pöörduda 10 päeva jooksul enda õiguste kaitseks riigihangete vaidlustuskomisjoni poole. Vaidlustaja ei ole tundmatu pakkuja, kelle olemasolust ja huvidest hankija midagi ei teadnud ning kelle puhul võibki piirduda passiivse teavitamisega läbi riigihangete registri. Nagu eespool kirjeldatud olid hankija ja vaidlustaja kuude viisi koostöösuhtes piloteerides vaidlustaja seadet. Hankijale pidi olema arusaadav, et vaidlustajal on õigustatud huvi osaleda potentsiaalsel riigihankel ja võita hankeleping sama projekti jätkamiseks. 2.4.14 Kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et hankija käitus vaidlustajaga eksitavalt ja kasutas vabatahtlikku teate võimalust fiktiivselt lühendades sellega perioodi, mil vaidlustaja saab kasutada õiguskaitsevahendeid. Kuid seetõttu on täitmata RHS § 76 lg 1 I lause tingimus, mille kohaselt pidi hankija ise eeldama, et hankelepingu sõlmimine ilma hanketeate eelneva avaldamiseta on RHS kohaselt lubatud. 8 | 10 3 VAIDLUSTAMISE ÕIGUS 3.1 RHS § 185 lg 1 sätestab, et riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja (edaspidi vaidlustaja) võib vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et käesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. 3.2 Kuna vaidlustaja on kolmanda isiku otsene konkurent, kes toodab konkureerivat tehnoloogiat ning kellega hankija viis läbi ka pilootprojekti sama eesmärgiga seadme katsetamiseks, siis on vaidlustajal vaidlustamise õigus. Vaidlustaja eesmärk on tuvastada hankelepingu tühisus ning osaleda avalikul riigihankel sama tehnoloogia (seadmete) ostuks. 4 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1 Esindus. Vaidlustaja nimel esitavad vaidlustuse Advokaadibüroo COBALT vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart ja Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitavad esindusõiguse olemasolu. 4.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 4.3 Konfidentsiaalsus. Lisa 2 ehk vaidlustaja tehtud mittesiduv pakkumus hankijale sisaldab vaidlustaja ärisaladust ning seda ei tohi avaldada kolmandale isikule. Pakkumus sisaldab infot, mis ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad, sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. Täpsemalt sisaldab pakkumus infot vaidlustaja oskusteabe kohta, detailset toodete hinnastamise poliitikat ja ajagraafikut. Kolmandal isikul puudub ka ülekaalukas huvi tutvuda nimetatud dokumendiga. 4.4 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindajate e-posti aadressidele [email protected] ja [email protected]. 4.5 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot, kuna sõlmitud lepingu maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (lisa 9). Lugupidamisega /Allkirjastatud digitaalselt/ Kaidi Reiljan-Sihvart vandeadvokaat Oxford Nanopore Technologies plc lepinguline esindaja Kadri Matteus vandeadvokaat Oxford Nanopore Technologies plc lepinguline esindaja 9 | 10 LISAD: 1) vaidlustaja ja hankija vahel 01.07.2023 sõlmitud koostööleping ja seadmete rendileping 2) mittesiduv pakkumus – konfidentsiaalne 3) kirjavahetus hankija ja vaidlustaja vahel perioodil 02.10.2023 kuni 09.10.2023 pealkirjaga „Nanopore/Estonian Genome Project, single source documentation“ 4) Koren et ali. Gapless assemply of complete human and plant chromosomes using only nanopore sequencing 5) Gustafson, Gibson, Damaraju et al. |. Nanopore sequencing of 1000 Genomes Project samples to build a comprehensive catalog of human genetic variation. 6) Kolmogorov et ali. Scalable Nanopore sequencing of human genomes provides a comprehensive view of haplotype-resolved variation and methylation. Nature Methods. 14.09.23. 7) kirjavahetus hankija ja vaidlustaja vahel perioodil 27.02.2024 kuni 18.03.2024 pealkirjaga „Nanopore pilot evaluation“ 8) kirjavahetus hankija ja vaidlustaja vahel perioodil 28.11.2023-18.12.2023 pealkirjaga „Quick call on project status?“ 9) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. 10 | 10