Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] 04.03.2024 VAIDLUSTUS Vaidlustaja: METEOPRESS, spol. s r.o. registrikood: 47125381 aadress: Dělnická 191/27, Holešovice, 170 00 Praha, Tšehhi Vaidlustaja esindajad: Arne Ots, vandeadvokaat; Alan Paas, advokaat Ellex Raidla Advokaadibüroo e-post: [email protected], [email protected] Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus registrikood: 70007340 aadress: Lõkke 4, 10122 Tallinn Kolmas isik: Vaisala Oyj registrikood: 0124416-2 aadress: Vanha Nurmijärventie 21, FI-01670 Vantaa, Soome Riigihange: „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“ (viitenumber 267044) VAIDLUSTAJA TAOTLUSED 1. Tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse 23.02.2024 otsus. 2. Jätta menetluskulud Riigi Tugiteenuste Keskuse kanda ja mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt välja Meteopress spol s.r.o menetluskulud vastavalt edaspidi esitatavale menetluskulude nimekirjale. ASJAOLUD 1. 23.08.2023 avaldas Riigi Tugiteenuste Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“ (viitenumbriga 267044) (riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. RHAD lisa 1 Tehnilise kirjelduse (TK) punktid 22-24 sätestasid järgnevad nõuded: „22. Pakkumus peab sisaldama radari tarkvara, mis võimaldab kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist ja see peab sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaraga (IRIS 8.13.7 ja uusima IRIS Focus versiooniga). 23. Radar peab sobituma vaatlusvõrgu tarkvaraga Vaisala NM10. 24. Pakkumus peab sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks Vaisala NM10 tarkvarasse.“ 3. Pakkumuse esitasid Vaisala Oyj (kolmas isik) ja METEOPRESS, spol. s r. o. (vaidlustaja). 4. Vaisala Oyj on Eestis olemasoleva ja Keskkonnaagentuuri poolt kasutatava ilmaradari tootja ning TK tingimustes 22-24 nimetatud tarkvarade (IRIS, IRIS Focus, Vaisala NM10) omanik. 5. 09.02.2024 tunnistas hankija vaidlustaja ja kolmanda isiku pakkumused vastavaks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks. 6. Kolmas isik esitas 19.02.2024 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 09.02.2024 otsusele, väites mh, et Meteopressi pakkumus on mittevastav ning otsus on seetõttu Ellex Raidla Advokaadibüroo OÜ Telefon: +372 640 7170 Registrikood: 10344152 Roosikrantsi 2, 10119 Tallinn E-post: [email protected] ellex.legal  õigusvastane. 7. Hankija tegi 23.02.2024 otsuse (lisa 1; Otsus), millega (i) tunnistas 09.02.2024.a tehtud vastavusotsuse ja edukaks tunnistamise otsuse METEOPRESS, spol. s r.o. osas kehtetuks, (ii) lükkas METEOPRESS, spol. s r.o. pakkumuse tagasi ning (iii) tunnistas edukaks pakkuja Vaisala OYj pakkumuse. PÕHJENDUSED 8. Hankija põhjendab otsust sellega, et Vaisala 19.02.2024 vaidlustuses esitatud info järgi ei ole võimalik, et METEOPRESS, spol. s r.o. esitatud radari tarkvara sobitub IRIS tarkvaraga. Seega ei vasta METEOPRESS, spol. s r.o. pakkumus väidetavalt vastavustingimusele „Pakutavate seadmete kirjeldus ja andmed“ ja tehnilise kirjelduse punktile 22. Kuna Vaisala Oyj ei ole nõus litsentseerima METEOPRESS, spol. s.r.o. kasuks Vaisala NM10 tarkvara, ei vasta METEOPRESS, spol. s r.o. pakkumus ka vastavustingimusele „Pakutavate seadmete kirjeldus ja andmed“ osas, mis on vahetus seoses tehnilise kirjelduse punktidega 23 ja 24 (otsuse lk 4). 9. Vaidlustaja leiab, et Otsus on õigusvastane ja taotleb selle kehtetuks tunnistamist, kuna (A.I) hankija on tõlgendanud RHAD tingimusi valesti, (A.II) Otsus on vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega ning (B) hankija ei ole Otsuse tegemise käigus nõuetekohaselt kontrollinud pakkumuse vastavust RHAD-le. A. OTSUS ON VASTUOLUS RIIGIHANKE ALUSDOKUMENTIDE TINGIMUSTEGA JA RHS ALUSPÕHIMÕTETEGA A.I. RHAD võimaldab pakkuda kolmanda isiku tarkvaraga samaväärseid lahendusi 10. TK sisaldab tingimust, mille järgi „Iga viide käesolevas dokumendis mõnele RHS-i § 88 lõikes 2 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Iga Ostja poolset viide ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübilei, päritolule või tootmisviisile tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. 11. Nimetatud tingimus paikneb kõikide teiste TK tingimuste ees, mis tähendab, et see laieneb kõikidele TK tingimustele, sh hankija otsuses viidatud tingimustele 22-24. TK tingimusi tuleb seega tõlgendada nii, et isegi kui TK-s on nimetatud kindla kaubamärgiga või valmistaja toodet, on pakkujal õigus pakkuda sellega samaväärset toodet. Seega ei pea pakkumus sisaldama tingimata just TK tingimustes 22-24 nimetatud tarkvarasid, vaid lubatud on ka nendega samaväärse tarkvaraga pakkumus. 12. Selline tõlgendus on kooskõlas ka RHS § 88 lõikega 6, mille kohaselt ei nimetata tehnilistes kirjeldustes kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. 13. See keeld ei kehti vaid juhul, kui see on hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine RHS § 88 lõigetes 1 ja 2 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge „või sellega samaväärne” (RHS § 88 lg 6). 14. Praegusel juhul puudub alus arvata, et hankelepingu eset ehk ilmaradareid ei saaks piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada ilma viiteta kindlale radari tarkvarale (IRIS 8.13.7, IRIS Focus ja Vaisala NM10), nagu seda on tehtud TK tingimustes 22-24. Puudub vaidlus selles, et ilmaradarid töötavad ka teistsuguse tarkvaraga kui see, mis on nimetatud TK tingimustes 22-24. Nii sisaldab vaidlustaja pakkumus Meteopress Smart Meteorological Radar Toolkit tarkvara ja pakkuja annab hankijale selle kasutamiseks vajaliku litsentsi, mis võimaldab radarseadmete kaugjuhtimist ja - järelevalvet ehk sellega tagatakse samad funktsioonid, mis olemasoleva ilmaradari tarkvara puhul. Nimetatud asjaolud on vaidlustaja oma pakkumuse dokumendis „Vastus tehnilisele spetsifikatsioonile“ ka välja toonud ning olid seega hankijale teada 09.02.2024 pakkumuse 2/5  vastavaks tunnistamise ja edukaks tunnistamise otsuse ajal. 15. Hanke esemeks ei ole ega saagi RHS § 88 lõikest 6 tulenevalt olla kindla tootja poolt pakutud radari tarnimine ja paigaldamine. TK tingimused 22-24 läheksid vastuollu RHS § 88 lõikes 6 nimetatud keeluga, kui neid tõlgendada viisil, et justkui oleks hankes lubatud vaid Vaisala Oyj tarkvaraga varustatud ilmaradarite pakkumine. Kohtupraktikas on leitud, et asjakohasteks põhjendusteks keelatud alusele viitamiseks ei ole hankija soov hankida konkreetsel tootel põhinevat infosüsteemi isegi siis mitte, kui hankija töötajad pole võimelised muudel toodetel põhineva infosüsteemi käsitsemist omandama. 1 Ühtlasi oleks käesoleval juhul vaid Vaisala tarkvara eelistamine vastuolus hankija rahaliste vahendite otstarbeka ja säästliku kasutamise põhimõttega (RHS § 2), kuna vaidlustaja pakkumuse maksumus oli 09.02.2024 otsuse järgi madalam kolmanda isiku pakkumusest. 16. Otsusest võib aga järeldada, et hankija hinnangul peab pakkumus sisaldama vaid kindlat tarkvara, mis oleks aga vastuolus nii TK sõnastusega kui RHS § 88 lõikega 6. Hankija on seega tõlgendanud otsuses TK tingimusi 22-24 vääralt, mis on viinud eksliku järelduseni, et vaidlustaja pakkumus nimetatud tingimustele ei vasta. 17. Vaidlustaja on seisukohal, et tema poolt esitatud pakkumus vastab TK tingimustele ning seetõttu puudus ka alus Otsusega 09.02.2024 otsuse kehtetuks tunnistamiseks ja vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks. Seetõttu ei ole põhjendatud ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine. Nendel põhjustel on Otsus tervikuna õigusvastane ning tuleb kehtetuks tunnistada. A.II. Otsus rikub võrdse kohtlemise põhimõtet 18. RHS § 88 lõike 7 järgi peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Pakkujate võrdse kohtlemise kohustus tuleneb ka RHS § 3 punktist 2, mille järgi kohtleb hankija kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 19. Otsuses võetud hankija tõlgenduse järgi saab TK punktides 22-24 sätestatud nõuetele põhimõtteliselt vastata vaid üks ettevõtja, Vaisala Oyj. Sellisel viisil tehnilise kirjelduse tõlgendamine on selgelt vastuolus pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega ja RHS § 88 lõikega 7. Tehniline kirjeldus peab võimaldama riigihangete avatust konkurentsile ning tuleb koostada nii, et need ei vähendaks kunstlikult konkurentsi teatavat ettevõtjat soosivate nõuetega (direktiivi 2014/24/EL põhjendus 74 ja art 18 lg 1 teine lõik ning direktiivi 2014/25/EL põhjendus 83 ja art 36 lg 1 teine lõik). Tehniline kirjeldus ei tohi olla mõnda pakkujat kaudselt eelistav,2 samuti sisaldada selliseid tingimusi, et neile vastaks vaid üks toode või pakkuja. 3 20. Riigikohus on viidates Euroopa Kohtu praktikale selgitanud, et võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtted on tehniliste kirjelduste koostamisel olulise tähtsusega, arvestades nende väljavalimisega ja sõnastamisega seotud diskrimineerimisohtu (vt nt Euroopa Kohtu otsused asjades C-413/17 Roche Lietuva, p 34 ja C-368/10 komisjon vs. Madalmaad, p 62). Mida üksikasjalikum on tehniline kirjeldus, seda suurem on oht, et teatava tootja tooteid on eelistatud (Roche Lietuva, p 37). Oluline on, et tehnilise kirjelduse üksikasjalikkuse määr järgiks proportsionaalsuse põhimõtet, mis eeldab selle kontrollimist, kas üksikasjalikkuse määr on soovitavate eesmärkide saavutamiseks vajalik (samas, p 41) (RKHKo 3-20-718/28, p 15.2). 1 Tallinna Ringkonnakohtu 1. märtsi 2011 otsus nr 3-10-3225, p 17. 2 Euroopa Kohtu otsus C-413/17, p 40 3 Tallinna Ringkonnakohtu 1. märtsi 2011 otsus nr 3-10-3225, p 18. 3/5 21. Eelnevale vaatamata on hankija tõlgendanud TK tingimusi viisil, mis võimaldab jätkata Vaisala Oyj poolt radarite pakkumist Keskkonnaagentuurile. Hankija tõlgendus muudab kogu hanke sisuliselt näilikuks ja suunatuks kindlale pakkujale, st Vaisala Oyj-le. Arvestades, et käesoleva hanke piirmäär ületab rahvusvahelist piirmäära, tuleb selle puhul eeldada piiriülese huvi olemasolu ning hanke alusdokumendid peaksid soodustama Euroopa Liidu aluspõhimõtte, kaupade ja teenuste vaba liikumise, teostumist. Selle asemel on hankija aga põhimõtteliselt välistanud muude ettevõtete kui Vaisala Oyj osalemise piiriülese huviga hankes. 22. Arvestades ka TK-s otsesõnu sätestatud tingimust, mis võimaldab pakkuda iga kindla tootja nimetamisel sellega samaväärset toodet (vt A.I), tuli TK punkte 22-24 tõlgendada viisil, mis võimaldab esitada lisaks Vaisala Oyj tarkvarale ja selle litsentsile sellega samaväärset pakkumust. Hankija tõlgenduse järgi sõltuks pakkumuse vastavus RHAD-le aga täielikult kindla tarkvara omaniku poolt antud nõusolekust, kusjuures tarkvara omanik on ühtlasi teiste pakkujate (sh vaidlustaja) konkurent. Taoline lahendus ei ole läbipaistev ega taga pakkujate võrdset kohtlemist, kuna kolmandal isikul on alati võimalik keelduda nõusoleku andmisest. Nagu hankija ise selgitab oma otsuses, koosneb Eesti ilmaandmete seirevõrk vaid kahest olemasolevast radarist. Sellises olukorras nõuetekohase pakkumuse esitamise sidumine Vaisala nõusolekuga oma tarkvara kasutamiseks võib kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist konkurentsiseaduse § 16 punktis 6 kirjeldatud viisil (turgu valitseval ettevõtjal on keelatud põhjendamatult keelduda kauba müümisest teistele ettevõtetele). 23. Tagamaks TK punktide 22-24 kooskõla RHS § 88 lõikega 7 ja võrdse kohtlemise põhimõttega tuli hankijal vaidlustaja pakkumuse hindamisel põhjendada, millistele konkreetsetele nõuetele vastavuse korral loeb hankija pakkumuse punktides 22-24 nimetatud kriteeriumitega samaväärseks. Seda hankija teinud ei ole, vaid on lähtunud tõlgendusest, mis võimaldaks TK tingimustele vastava pakkumuse esitada vaid Vaisala Oyj-l. Selline tõlgendus on aga eeltoodud põhjustel õigusvastane. Seetõttu puudub ka alus 09.02.2024 otsuse kehtetuks tunnistamiseks, vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks. B. HANKIJA EI OLE PAKKUMUSE VASTAVUST NÕUETEKOHASELT KONTROLLINUD 24. Pakkumuste vastavuse kontroll peab olema sisuline, mis eeldab, et hankija on tegelikult kontrollinud pakkumuse vastavust RHAD tingimustele. Otsusest ei nähtu, et hankija oleks läbi viinud pakkumuse sisulist kontrolli. 25. Esiteks, Otsusest ei selgu, et hankija oleks ise hinnanud pakkumuse vastavust hanketingimustele, vaid on tuginenud üksnes kolmanda isiku väidetele, mis on esitatud vaidlustuse käigus. Nii on otsuses kirjas, et „Täienda pakkumuse sisulise kontrolli teostamise käigus tuvastas hankija esitaud vaidlustuse kaudu Vaisala OYj esitatud andmete põhjal, et METEOPRESS, spol. s r.o. on esitanud mittevastava pakkumuse.“ (Otsuse lk 4) 26. RHS ei näe ette, et pakkumuse kontroll saaks toimuda vaidlustuse kaudu. Pakkumuste hindamise ja vaidlustusmenetlus on olemuselt erinevad menetlused. Vaidlustusmenetluses hindab tõendeid ja lahendab vaidluse riigihangete vaidlustuskomisjon, kes hindab tõendeid igakülgselt ja lahendab vaidluse võimalikult objektiivselt. On oluline märkida, et hankija tegi Otsuse isegi enne, kui vaidlustajal oli võimalik esitada vaidlustusele oma seisukoht ja vastuväiteid. Hankija oleks seega pidanud ära ootama vaidlustuskomisjoni otsuse või vähemalt vaidlustaja seisukoha, et hankijal oleks võimalik langetada otsus objektiivselt ja erapooletult. Hankija ei ole muuhulgas kontrollinud isegi seda, kas vaidlustusmenetluses esitatud väited vastavad tõele, vaid eeldanud nendele tõele vastavust. Otsuses tõlgendas hankija TK tingimusi kitsendavalt ja kallutatult, leides sisuliselt, et nõuetele vastava pakkumuse on võimalik esitada vaid siis, kui Vaisala Oyj on andnud pakkujale nõusoleku oma tarkvara kasutamiseks. 27. Teiseks, Otsusest ei nähtu, et hankija oleks hinnanud pakkuja poolt pakutava lahenduse samaväärsust Vaisala tarkvarale, milleks TK alguses sõnastatud tingimus hankijat tegelikult kohustab. Ka RHS-st tuleneb, et hankija peab võimaldama pakkujal tõendada pakkumuse 4/5  vastavust tehnilise kirjelduse aluseks olevatele kasutusomadustele või funktsionaalsetele nõuetele (RHS § 114 lõiked 3-4). Kui hankijal tekkis kahtlus pakkumuse tingimustele vastavuses, tuli tal küsida täiendavaid tõendeid, mitte lükata vaidlustaja pakkumus tagasi vaid konkurendi väidetele tuginedes, eriti olukorras, kus hankija on teinud varasema otsuse pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 28. Kolmandaks on oluline märkida, et kolmandalt isikult litsentsi saamine sõltub vaidlustaja ja kolmanda isiku kui litsentsi omaniku läbirääkimiste tulemusest. Alles pakkumuse esitamise etapis ei ole võimalik objektiivselt väita, et kolmas isik kindlasti sellist litsentsi ei anna. Hankija ei ole arvestanud võimalusega, et edasiste läbirääkimiste käigus kolmanda isiku ja vaidlustaja vahel annab kolmas isik siiski vajaliku litsentsi ja tarkvara kasutamise õiguse. Seega puudub alus pidada Meteopressi pakkumust TK-le mittevastavaks. Pakkumuses on arvestatud litsentsi saamise kulude ja selleks vajalike tegevustega. 29. Kokkuvõtteks, vaidlustaja taotleb hankija 23.02.2024 otsuse tervikuna kehtetuks tunnistamist, kuna: (i) 09.02.2024 otsuse kehtetuks tunnistamiseks puudub alus. Hankija on Otsuse tegemisel vääralt tõlgendanud RHAD-i ja leidnud ekslikult, et vaidlustaja pakkumus ei ole kooskõlas TK tingimustega 22-24. Vaidlustaja pakkumus vastab TK tingimustele. (ii) Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks puudub alus. Lisaks TK tingimuste väärale tõlgendamisele ei ole hankija vaidlustaja pakkumust nõuetekohaselt ja sisuliselt hinnanud, vaid tuginenud Otsuse tegemisel õigusvastaselt üksnes kolmanda isiku vaidlustuse raames esitatud seisukohale. (iii) Kolmanda isiku edukaks tunnistamine on õigusvastane. Kuna vaidlustaja pakkumus vastab RHAD nõuetele, puudub alus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks. Ühtlasi rikub kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine võrdse kohtlemise põhimõtet. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 30. Asja läbivaatamise viis. Meteopress on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 31. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 1280 eurot (lisa 2). 32. Teadete ja dokumentide edastamine. Meteopress palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega soetud dokumendid (sh teated) edastada Meteopressi lepinguliste esindajate e-posti aadressidele ([email protected] ja [email protected]). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ /digitaalselt allkirjastatud/ Arne Ots Alan Paas vandeadvokaat advokaat vaidlustaja lepingulised esindajad Lisad: 1. Riigi Tugiteenuste Keskuse 23.02.2024 otsus; 2. Riigilõivu tasumise maksekorraldus. 5/5