07.03.2024
VASTUS VAIDLUSTUSELE
Riigihange: „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“
viitenumber: 267044
Kolmas isik: Vaisala Oyj
registrikood: 0124416-2
aadress: Vanha Nurmijärventie 21, FI-01670 Vantaa, Soome
Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat
Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi
Advokaadibüroo TGS Baltic
e-post:
[email protected]
Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus
registrikood: 70007340
aadress: Lõkke 4, 10122 Tallinn
Vaidlustaja: METEOPRESS, spol. s r.o.
registrikood: 47125381
aadress: Dělnická 191/27, Holešovice, 170 00 Praha, Tšehhi
Vaidlustaja esindaja: Arne Ots, vandeadvokaat
Alan Paas, vandeadvokaadi abi
e-post:
[email protected]
[email protected]
TAOTLUSED
1. Jätta METEOPRESS, spol. s r.o. vaidlustus rahuldamata.
2. Jätta Vaisala Oyj menetluskulud METEOPRESS, spol. s r.o. kanda.
1. ASJAOLUD
1.1. 23.08.2023 avaldas Riigi Tugiteenuste Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava
riigihanke „Kahe ilmaradari ostmine Keskkonnaagentuurile“ (vr 267044) (riigihange) hanketeate
ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD).
1.2. Tehnilise kirjelduse (TK) järgi on hankelepingu esemeks kahe radari ost ilmaandmete jälgimiseks
koos paigaldusega (üks Saaremaa radarijaamas, teine Tallinn-Harku aeroloogiajaamas).
Ostetavad radarid on lahutamatuks osaks Eesti ilmaandmete seirevõrgust.
1.3. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks – 02.10.2023 – esitasid pakkumuse kaks ettevõtjat,
METEOPRESS, spol. s r. o. (vaidlustaja) ja Vaisala Oyj (kolmas isik). Ainsaks hindamise
kriteeriumiks on pakkumuse maksumus.
1.4. 09.02.2024 otsusega tunnistas hankija vaidlustaja pakkumuse vastavaks ja edukaks. Kolmas isik
esitas 19.02.2024 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) selle otsuse peale vaidlustuse.
Vaidlustus põhines väidetel, et vaidlustaja pakutud radari tarkvara ei saa sobituda IRIS tarkvaraga
(TK p 22), Vaisala NM10 tarkvaraga (TK p 23), vaidlustaja ei saa pakkuda litsentsi radari
lisamiseks olemasolevasse tarkvarasse (TK p 24) ning vaidlustaja ei saa paigaldada radareid
Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu
[email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610
ettenähtud ajal (TK p-d 27.1 ja 27.2). Lisaks selgitas kolmas isik, et vaidlustajal puudub nõutud
kvalifikatsioon.
1.5. 23.02.2024 tegi hankija uue otsuse, millega tunnistas oma 09.02.2024 otsuse kehtetuks,
tunnistas vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks. Hankija
otsus põhineb asjaolul, et talle on saanud teatavaks, et vaidlustaja pakkumus ei ole vastav TK p-
dele 22, 23 ja 24.
1.6. 04.03.2024 esitas vaidlustaja VAKO-le vaidlustuse hankija 23.02.2024 otsusele. Vaidlustaja
väidab, et hankija on vääralt tõlgendanud RHADi, et otsus on vastuolus võrdse kohtlemise
põhimõttega ning hankija ei ole nõuetekohaselt kontrollinud vaidlustaja pakkumuse vastavust
RHADile.
1.7. VAKO on võimaldanud kolmandal isikul esitada vastus vaidlustusele kolme tööpäeva jooksul, s.o
hiljemalt 07.03.2024. Kolmas isik ei nõustu vaidlustusega ja palub see jätta rahuldamata.
2. PÕHJENDUSED
2.1. Vaidluse all on vaidlustaja pakkumuse vastavus kolmele TK tingimusele. Vaidlustaja on
vaidlustuse koostamisel lähtunud kehtetust TK-st, jättes TK p-dest 23 ja 24 ära sõna
„olemasoleva“ (rasvases kirjas):
a. „Pakkumus peab sisaldama radari tarkvara, mis võimaldab kaughaldust ja radariseadmete
monitoorimist ja see peab sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris kasutusel oleva
radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaraga (IRIS 8.13.7 ja uusima IRIS Focus
versiooniga).“ (TK p 22)
b. „Radar peab sobituma vaatlusvõrgu olemasoleva tarkvaraga Vaisala NM10.“
c. „Pakkumus peab sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks olemasolevasse tarkvarasse.“
2.2. Hankija on õigesti järeldanud, et vaidlustaja pakkumus nendele TK tingimustele ei vasta. Kolmas
isik selgitab, et samaväärsuse märge ei laiene olemasolevale tarkvarale (ptk A), milles seisneb
vaidlustaja pakkumuse mittevastavus (ptk B), et hankija ei ole pakkujaid ebavõrdselt kohelnud
(ptk C) ning hankija on vaidlustaja pakkumust kontrollinud sisuliselt (ptk D).
A. SAMAVÄÄRSUSE MÄRGE EI LAIENE OLEMASOLEVALE TARKVARALE
2.3. Vaidlustaja toob välja, et TK sisaldab samaväärsuse tingimust:
„Iga viide käesolevas dokumendis mõnele RHS-i § 88 lõikes 2 nimetatud alusele kui
pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, tuleb lugeda selliselt, et see on
täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Iga Ostja poolset viide ostuallikale, protsessile,
kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule või tootmisviisile tuleb lugeda selliselt, et see on
täiendatud märkega „või sellega samaväärne“.“
2.4. Tegemist on standardse samaväärsuse märkega, mille leiab pea igast riigihankest. Tingimus ei
sisaldu ainult TK-s, vaid ka vastavustingimuses „Samaväärsus“. 1 Vaidlustaja väide, et
samaväärsus laieneb TK p-dele 22—24,2 ei ole aga õige ega loogiline.
2.5. Kogu praegune Eesti seirevõrk põhineb TK p-s 22 viidatud IRIS 8.13.7 ja IRIS Focus radari
juhtimise ja produktide loomise tarkvaral (koos IRIS tarkvara) ja TK p-s 23 viidatud vaatlusvõrgu
tarkvaral Vaisala NM10. Teabevahetuses on hankija selgitanud, et need tarkvarad on hetkel
1
Vastavustingimus „Samaväärsus“: „Iga viidet, mille hankija teeb riigihanke alusdokumentides mõnele RHS-i § 88 lõikes 2
nimetatud alusele (standardile, tehnilisele tunnustusele, tehnilisele kontrollisüsteemile vms), tuleb lugeda selliselt, et see on
täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Iga viidet, mille hankija teeb riigihanke alusdokumentides ostuallikale, protsessile,
kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule, tootmisviisile, märgisele või vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuandele või
tõendile, tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“ (RHS § 88 lg-d 5-6, § 89 lg 2, 114 lg-d 5-
7).“
2
Vaidlustus, p 11.
2/7
kasutusel 2 olemasolevas radaris, 1 automaatses raadiosondeerimissüsteemis, 122 ilmajaamas
ja 2 satelliidis, mis kokku moodustavad tervikliku Eesti ilmaseiresüsteemi.3
2.6. Isegi kui TK p-de 22—24 lugeda koos märkega „või samaväärne“, oleks see märge sisutühi.
Sellisel juhul oleks nt TK p 23 sõnastus „Radar peab sobituma vaatlusvõrgu olemasoleva
tarkvaraga Vaisala NM10 või samaväärsega“. Selline tingimus oleks täiesti ebaloogiline, kuna
olemasolev tarkvara ongi Vaisala NM10, mitte mis tahes muu tarkvara.
2.7. Vaidlustaja väidab, et riigihanke esemeks ei saa olla kindla tootja poolt pakutud radari tarnimine
ja paigaldamine.4 Nii ei olegi. TK p-des 22—24 ei ole nõutud, et pakkuma peab IRIS või Vaisala
NM10 tarkvara või veel enam, et ainult kolmandal isikul on õigus pakkumust esitada, vaid et
pakutav tarkvara peab olemasolevate tarkvaradega sobituma. Vaidlustajal oleks olnud võimalik
hankida kolmandalt isikult litsents, kuid ta ei ole seda teinud (vt ptk C).
2.8. VAKO on selgitanud, et olemasoleva tehnika ja taristu kirjeldamine riigihanke alusdokumentides
ei allu põhimõttele, et tehnilises kirjelduses ei tohi nimetada konkreetset toodet. Oleks äärmiselt
ebaloogiline ja põhjendamatu, kui hankijal oleks keelatud nimetada asju, millega hankelepingut
täitma hakkaval ettevõtjal tuleb tööle hakata, nende õigete nimedega. 5 Samamoodi oleks
ebaloogiline, kui hankija ei tohiks nimetada TK-s, milline on see olemasolev tarkvara, millega
pakutav tarkvara peab ühilduma.
2.9. Tõenäoliselt ei ole vaidlustaja pakkumust esitades isegi lähtunud tõlgendusest, et TK p-des 22—
24 nimetatud tarkvarale lisandub samaväärsuse märge. Vaidlustaja on kinnitanud
teabevahetuses, et TK p-d 22—24 takistavad tal pakkumust esitamast (vt p-d 2.18 ja 2.25),
pakkumuses kinnitanud, et ta peab läbirääkimisi kolmandalt isikult vajaliku litsentsi saamiseks (vt
p 2.27) ja vaidlustuses selgitanud, et tal on endiselt võimalik läbirääkimiste teel kolmandalt isikult
vajalik litsents saada (vt p 2.22). Kõik see oleks ebavajalik, kui vaidlustaja tugineb hoopis
samaväärsusele.
2.10. Kui vaidlustaja tegelikult arvas, et TK p-des 22—24 on nimetatud keelatud alused ja neile lisandub
märge „või samaväärne“, on ta pakkumus niikuinii mittevastav. Euroopa Kohus on selgitanud,
et samaväärsusele tuginedes tuleb pakkujal endal juba pakkumuses tõendada mistahes
asjakohaste tõenditega, et tema poolt pakutu on RHADis kirjeldatuga kooskõlas.6 Hankija ei tohi
lubada pakkujal pakutud lahenduse samaväärsust tõendada pärast pakkumuste esitamist. 7
Pakkuja saab samaväärsuse kohta selgitusi anda ainult pakkumuse koosseisus oleva infokogumi
põhjal ning täiendavate tõendite esitamine lubatud ei ole. Kui pakkumuse koosseisus pole
samaväärsust tõendatud, tuleb pakkumus lükata tagasi kui mittevastav. 8 Hankija otsusest ei
nähtu, et vaidlustaja oleks pakkumuses mis tahes viisil samaväärsust tõendanud.
2.11. TK tingimuste sisu ei saa enam olla vaidluse all. Tähtaegselt vaidlustamata RHAD on kehtiv ja
siduv nii pakkujatele kui ka hankijale. 9 Vaidlustaja pakkumuse vastavust tuleb kontrollida nende
TK tingimuste alusel, mis kehtivad – seda ka siis, kui TK p-d 22—24 oleksid õigusvastased, mida
nad ei ole.
B. VAIDLUSTAJA PAKKUMUS ON MITTEVASTAV
2.12. Vaidlustaja pakutud radari tarkvara ei saa sobituda IRIS tarkvaraga (TK p 22), Vaisala NM10
tarkvaraga (TK p 23) ning vaidlustaja ei saa pakkuda litsentsi radari lisamiseks olemasolevasse
tarkvarasse (TK p 24). Vaidlustaja pakkumus on seega RHADile mittevastav ja hankija on selle
õigesti RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükanud.
3
15.09.2023 vastus, ID 777084; 15.09.2023 vastus, ID 777085.
4
Vaidlustus, p 15.
5
VAKO 34-22/245461, p 16.
6
EKo C-14/17, p 32.
7
EKo C-14/17, p-d 27, 29—30.
8
RHSK § 88/31.
9
RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2.
3/7
▪ TK punkt 22 (sobitumine IRIS tarkvaraga)
2.13. TK p 22 järgi peab radari tarkvara võimaldama kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist ja
sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide
loomise IRIS tarkvaraga. IRIS tarkvara (ingl Interactive Radar Information System) on kolmanda
isiku toode ja tema intellektuaalne omand. 10 Olemasolev ilmaandmete seirevõrk põhineb seega
kolmanda isiku radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaral.
2.14. Teisel ettevõtjal ei ole võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset tarkvara, mis
olemasolevas seirevõrgus kasutatava IRIS tarkvaraga sobituks. IRIS tarkvaras kasutatakse
kolmanda isiku intellektuaalse omandina kaitstud kontrolliprotokolle, algoritme ja andmeformaate.
Hankija on otsuses õigesti selgitanud, et „Tarkvara kuulub Vaisala Ojy-le ning
Keskkonnaagentuuril ei ole õigusi ega võimalusi tarkvaras muudatusi teha ega selleks
kolmandatele isikutele õigusi anda“.11
2.15. Selleks, et pakutud radari tarkvara, mis võimaldab kaughaldust ja radariseadmete monitoorimist,
sobituks kolmandale isikule kuuluva IRIS tarkvaraga, oli vaidlustajal kaks võimalust:
a. vaidlustaja litsentseerib kogu IRIS tarkvara kolmandalt isikult ja kasutab seda enda
pakutavas radaris;
b. vaidlustaja litsentseerib kolmandalt isikult IRIS tarkvaras kasutatavad kolmandale isikule
kuuluvad spetsiifilised kontrolliprotokollid, algoritmid ja andmeformaadid, mis võimaldaksid
vaidlustajal arendada välja enda tarkvara, mis IRIS tarkvaraga sobitub.
2.16. Vaidlustusest nähtuvalt pakub vaidlustaja enda tarkvara Meteopress Smart Meteorological Radar
Toolkit (SMRT).12 Seega ei saa olla vaidlust, et vaidlustaja ei ole kasutanud esimest võimalust
vastavuse tagamiseks – litsentseerida IRIS tarkvara enda radarites kasutamiseks. Vaidlustaja ei
ole pöördunud kolmanda isiku poole ka palvega litsentseerida vajalikke kontrolliprotokolle,
algoritme ega andmeformaate, mille kaudu saaks vaidlustaja ise välja arendada tarkvara, mis
IRIS tarkvaraga sobituks.
2.17. Vaidlustaja väidab, et „puudub vaidlus selles, et ilmaradarid töötavad ka teistsuguse tarkvaraga
kui see, mis on nimetatud TK p-des 22—24“.13 Vaidlustaja väide vastab tõele – kolmanda isiku
tarkvara ei ole ainuke ilmaradari tarkvara maailmas –, kuid mis tahes ilmaradari tarkvara ei saa
sobituda kolmanda isiku tarkvaraga, ilma et kolmas isik oleks selleks litsentsi andnud.
2.18. Vaidlustaja väited on seda enam kummastavad, et vaidlustaja on ise teabevahetuses möönnud,
et TK p 22 takistab tal esitamast vastavat pakkumust:
„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.
[…] TK punkt 22 kohustab radari tarkvara sobituma olemasoleva Keskkonnaagentuuris
kasutusel oleva radari juhtimise ja produktide loomise tarkvaraga (IRIS ja IRIS Focus). Meie
arusaamise kohaselt on IRIS tarkvara [kolmanda isiku] eksklusiivne toode. Seetõttu on
TK koostatud viisil, mida suudab täita vaid praegune Keskkonnaagentuuri radaritarnija. […]
Praegune tehniline kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [vaidlustaja]
oma, kuna pakkumus ei sobitu IRIS tarkvaraga.“14
2.19. Hankija ei muutnud vaidlustaja sõnumi peale TK p 22 sisu mis tahes viisil. Hankija selgitas:
„RHS § 88 lg 6 on asjakohatu, kuna [TK p-s 22] on kirjeldatud olemasolevat olukorda, millega
peavad pakutavad seadmed sobituma. […] IRIS tarkvara on hetkel kasutusel 2 olemasolevas
radaris, 1 automaatses raadiosondeerimissüsteemis, 122 ilmajaamas ja 2 satelliidis, mis
kokku moodustavad tervikliku Eesti ilmaseiresüsteemi. […] Keskkonnaagentuuri jaoks on
ülioluline osta olemasoleva tarkvaraga sobituvad radarid. […] Keskkonnaagentuuril ei ole
10
Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/iris-focus-remote-sensing-software (IRIS Focus) ja
https://www.spinet.sk/datasheet/vaisala/iris_en.pdf (IRIS).
11
Hankija otsus, lk 3.
12
Vaidlustus, p 14.
13
Vaidlustus, p 14.
14
12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085.
4/7
õigust avaldada juurdepääsu olemasolevatele tarkvaradele, kuna see on kolmanda osapoole
intellektuaalne omand. Riigihankest huvitatud ettevõtjad võtavad ise ühendust Eesti
Keskkonnaagentuuris kasutatavate praeguste tarkvarade pakkujaga.“15
2.20. Nagu hankija õigesti selgitas, tuli vaidlustajal võtta kolmanda isikuga ühendust selleks, et tagada
sobivus olemasoleva tarkvaraga, kusjuures sobivus on Keskkonnaagentuuri jaoks ülioluline.
Vaidlustaja saanuks litsentseerida kolmandalt isikult kontrolliprotokollid, algoritmid ja
andmeformaadid, mis võimaldaksid tal panna enda tarkvara IRIS tarkvaraga sobituma. Kuna
vaidlustaja seda ei teinud, on kolmanda isiku kui IRIS tarkvara omaniku jaoks täielikult
välistatud, et vaidlustaja esitatud radari tarkvara sobitub IRIS tarkvaraga ning vastab TK p-le 22.
2.21. Vaidlustaja ei väida ka ise, et tema pakutud radari tarkvara sobitub IRIS tarkvaraga. Vaidlustaja
väidab, et SMRT tarkvara „võimaldab radarseadmete kaugjuhtimist ja järelevalvet ehk sellega
tagatakse samad funktsioonid, mis olemasoleva ilmaradari tarkvara puhul“. 16 Isegi kui
vaidlustaja tarkvaral on samad funktsioonid, mis IRIS tarkvaral, ei tähenda see, et SMRT sobitub
IRIS tarkvaraga ja ülejäänud Eesti seirevõrguga.
2.22. Veel enam, vaidlustaja on vaidlustuses möönnud, et litsents on vajalik: „Hankija ei ole arvestanud
võimalusega, et edasiste läbirääkimiste käigus kolmanda isiku ja vaidlustaja vahel annab kolmas
isik siiski vajaliku litsentsi ja tarkvara kasutamise õiguse.“17 Seega puudub tegelikult vaidlus,
et vaidlustajal on litsentsi vaja, mida tal aga ei ole.
▪ TK punktid 23 ja 24 (sobitumine Vaisala NM10 tarkvaraga ja litsents)
2.23. TK p 23 järgi peab radar sobituma vaatlusvõrgu olemasoleva tarkvaraga Vaisala NM10. Vaisala
NM10 (NM tähistab ingl Network Manager) tarkvara on kolmanda isiku toode ja tema
intellektuaalne omand. 18 Olemasolev ilmaandmete seirevõrk põhineb seega kolmanda isiku
vaatlusvõrgu tarkvaral Vaisala NM10. TK p 24 järgi peab pakkumus sisaldama litsentsi ühe radari
lisamiseks olemasolevasse tarkvarasse.
2.24. Nagu IRIS tarkvara puhul, ei ole teisel ettevõtjal võimalik iseseisvalt välja arendada samaväärset
tarkvara, mis Vaisala NM10 tarkvaraga sobituks (TK p 23). Tarkvaras on registreeritud ja
kasutusel kolmanda isiku poolt välja töötatud autentimise võtmeid, ilma milleta ei ole võimalik
ilmastiku andmeid integreerida, samuti ei ole tarkvaras kasutatud andmeformaat avalik. Selleks,
et teise ettevõtja radarit Vaisala NM10 tarkvaraga integreerida, peaks kolmas isik tegema oma
tarkvarasse edasiarendusi, mis teise radari integreerimist võimaldaksid. Samuti ei ole vaidlustajal
ilma kolmanda isiku nõusolekuta pakkuda litsentsi mis tahes radari lisamiseks olemasolevasse
tarkvarasse, mis kuulub kolmandale isikule (TK p 24).
2.25. Täpselt nagu TK p 22 puhul, on vaidlustaja teabevahetuses möönnud, et ka TK p-d 23 ja 24
takistavad tal RHADile vastavat pakkumust esitamast:
„Meie hinnangul saab TK nõudeid täita vaid üks pakkuja, mis on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6.
[…] Vastavalt TK p-dele 23 ja 24 peab pakkumus sobituma vaatlusvõrgu tarkvaraga Vaisala
NM10 ja sisaldama litsentsi ühe radari lisamiseks Vaisala NM10-le. […] Praegune tehniline
kirjeldus võimaldab hankijal lükata tagasi pakkumused peale [kolmanda isiku] oma, kuna
pakkumus ei ole Vaisala NM10 tarkvaraga samaväärne.“19
2.26. Hankija ei muutnud vaidlustaja küsimuse peale TK p-de 23 ja 24 sisuliselt. Hankija lisas üksnes
nendesse punktidesse juurde sõna „olemasolev“, et oleks selge, et vaidlustaja viide RHS § 88 lg-
le 6 on asjakohatu. Sisuline vastus kattus hankijal vastusega, mis anti TK p-i 22 kohta: Vaisala
15
15.09.2023 vastus, ID 777084; 15.09.2023 vastus, ID 777085.
16
Vaidlustus, p 14.
17
Vaidlustus, p 28.
18
Vt veebis: https://www.vaisala.com/en/products/weather-environmental-sensors/observation-network-manager-nm10 (Vaisala
NM10).
19
12.09.2023 küsimus, ID 777084; 12.09.2023 küsimus, ID 777085.
5/7
NM10 tarkvara on praegu kogu seirevõrgus kasutusel, Keskkonnaagentuuri jaoks on sobivus
ülioluline, pakkujatel tuleb ise võtta kolmanda isikuga ühendust, et tagada sobivus. 20
2.27. Pakkumuses selgitas vaidlustaja: „Litsents sisaldub tarnes. Oleme juba alustanud läbirääkimisi
praeguse teenuseosutajaga, et tagada tõrgeteta integratsioon.“ 21 Vastab tõele, et vaidlustaja
pöördus telefoni teel kolmanda isiku poole palvega litsentseerida vaidlusaluse riigihanke raames
Vaisala NM10 tarkvara. See oli aga 2023. aasta detsembris, pärast pakkumuste esitamise
tähtpäeva (02.10.2023). Et vaidlustaja võttis kolmanda isikuga ühendust ja kirjutas ka
pakkumuses vajaduse kohta jõuda kolmanda isikuga kokkuleppele, ilmestab selgelt, et ka
vaidlustaja enda arvates ei ole tal võimalik tagada vastavust TK p-dele 23 ja 24 ilma, et kolmas
isik oleks andnud talle litsentsi.
2.28. Kolmas isik ei olnud nõus litsentseerima Vaisala NM10 tarkvara, kuna pakkumuste esitamise
tähtpäev oli juba möödas. Kolmas isik ei välista, et oleks vaidlustajale litsentsi andnud. See oleks
aga eeldanud, et vaidlustaja võtab ühendust ja kokkuleppele jõutakse enne pakkumuste
esitamist, et kolmandal isikul oleks sellega võimalik enda pakkumuses arvestada. Kuna
vaidlustajal ei olnud pakkumuse esitamise hetkel mingit kokkulepet Vaisala NM10 tarkvara
litsentseerimiseks ja seda kokkulepet ei ole tal siiani, ei saa olla vaidlust selles, et vaidlustaja
pakkumus TK p-dele 23 ja 24 ei vasta.
C. HANKIJA EI OLE PAKKUJAID EBAVÕRDSELT KOHELNUD
2.29. Vaidlustaja väidab, et hankija on pakkujaid ebavõrdselt kohelnud, kuna tõlgendab TK p-e 22—24
nii, et neile saab „põhimõtteliselt“ vastata vaid üks ettevõtja. Vaidlustaja viitab Riigikohtu ja
Euroopa Kohtu praktikale selle kohta, kuidas TK ei tohi tekitada põhjendamatuid piiranguid
konkurentsile.22
2.30. Vaidlustaja kohtupraktika viited on asjakohatud, kuna nendes on ette nähtud reeglid TK
koostamisele. TK on juba koostatud ja kehtiv. Kui vaidlustaja arvates on TK õigusvastane, pidi ta
seda vaidlustama. Nagu selgitatud, ei ole aga tegelikkuses vaidlusalused TK tingimused
õigusvastased, kuna nendes kirjeldatakse olemasolevat tarkvara, millega pakutav tarkvara peab
sobituma. Isegi kui neid tingimusi lugeda koos märkega „või samaväärne“, ei muutuks sellest
tingimused mis tahes sisulisel viisil, kuna sobivus olemasoleva tarkvaraga peab olema ikkagi
tagatud (vt ptk A).
2.31. Veel enam, TK p-dele 22—24 ei vasta vaid üks ettevõtja. Kuna vaidlustaja kasutab sõnastust
„põhimõtteliselt“, siis möönab ta seda tegelikult ka ise. RHAD ei keela teistel ettevõtjatel
pakkumust esitama ning TK ei nõua kolmanda isiku tarkvara pakkumist. Vaidlusalused TK
tingimused nõuavad, et pakutav tarkvara sobituks olemasolevaga. Ühelgi ettevõtjal ei olnud
takistatud pöörduda kolmanda isiku poole pakkumuse esitamiseks vajaliku litsentsi
saamiseks. Põhimõtteliselt oleks hankija võinud RHS § 49 lg 1 p 2 alusel korraldada ka
väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse, kuid ta on üritanud konkurentsi laiendada
ja võimaldada pakkuma tulla ka neil ettevõtjatel, kes on saanud kolmandalt isikult litsentsi.
2.32. Hankija on kohelnud pakkujaid võrdselt. Kõigi pakkujate esitatud pakkumustele kehtivad samad
tingimused. 23 Ebavõrdselt kohtleks hankija pakkujaid siis, kui vaidlustajale ei kehtiks TK-st
otsesõnu tulenev kohustus pakkuda olemasoleva IRIS tarkvaraga sobituvat tarkvara (TK p 22),
olemasoleva Vaisala NM10 tarkvaraga sobituvat tarkvara (TK p 23) ja kui vaidlustaja ei peaks
pakkuma litsentsi ühe radari lisamiseks olemasolevasse tarkvarasse (TK p 24).
D. HANKIJA ON VAIDLUSTAJA PAKKUMUST SISULISELT KONTROLLINUD
20
15.09.2023 vastus, ID 777084; 15.09.2023 vastus, ID 777085.
21
Hankija otsus, lk 2: „We are pleased to confirm that the license will indeed be provided and included in the delivery. We have
already initiated negotiations with the current supplier to ensure seamless integration.“
22
Vaidlustus, ptk A.II.
23
EKo C-496/99, p-d 109—111.
6/7
2.33. Vaidlustaja väidab, et hankija ei ole läbi viinud pakkumuse sisulist kontrolli, vaid on tuginenud
kolmanda isiku väidetele. Sealjuures ei ole hankija väidetavalt hinnanud vaidlustaja pakutava
lahenduse samaväärsust kolmanda isiku tarkvarale. 24
2.34. Mittesisuline kontroll oleks see, et hankija piirdub vaidlustaja poolt pakkumuses antud ebaõigete
kinnitustega, et ta pakkumus sobitub olemasoleva tarkvaraga. Olukorras, kus ei ole võimalik, et
vaidlustaja pakub olemasoleva tarkvaraga sobituvat radari tarkvara, ei saa hankija piirduda
üksnes vaidlustaja kinnitusega vastavuse kohta. Vastasel juhul oleks ka pakkujal, kel pole
tegelikult vähimatki võimalust pakkuda nõuetele vastavat toodet, võimalik esitada seesugune
kinnitus ning jätkata võistlemist hankelepingule. 25
2.35. Asjakohatud on vaidlustaja väited, et hankija on vastavuse kontrollimisel tuginenud kolmanda
isiku väidetele. IRIS tarkvara ja Vaisala NM10 tarkvara on kolmanda isiku intellektuaalne omand.
Keegi teine peale kolmanda isiku ei saagi öelda, kas vaidlustaja on saanud kolmandalt isikult
vajaliku litsentsi, et tagada pakkumuse vastavus TK p-dele 22—24. Vaidlustaja möönab ka ise
vaidlustuses, et tal on vaja litsentsi just kolmandalt isikult: „Hankija ei ole arvestanud võimalusega,
et edasiste läbirääkimiste käigus kolmanda isiku ja vaidlustaja vahel annab kolmas isik siiski
vajaliku litsentsi ja tarkvara kasutamise õiguse.“26 Kolmas isik kinnitab, et ta ei ole litsentsi
andnud ega anna seda vaidlusaluse riigihanke raames ka tulevikus, kuna pakkumuste esitamise
tähtpäev on möödunud.
2.36. Ebaõiged on ka väited, nagu hankija peaks hakkama kontrollima vaidlustaja pakkumuse
samaväärsust olemasoleva tarkvaraga. Esiteks, samaväärsus ei kehti olemasolevale tarkvarale
ja isegi kui kehtiks, ei muuda see TK p-de 22—24 sisu, kuna sobivus peab olema ikkagi tagatud
(vt ptk A). Teiseks, isegi kui samaväärsus mängiks vaidluses mis tahes rolli, pidi pakkuja ise
pakkumuses samaväärsust tõendama (vt p 2.10).
3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED
3.1. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on
kolmanda isiku lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11).
3.2. Tähtaegsus. VAKO on palunud vaidlustusele vastata hiljemalt 07.03.2024. Vastus on tähtaegne.
3.3. Läbivaatamine. Kolmas isik on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6).
3.4. Esitamine. Vastus on edastatud VAKO-le (
[email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel.
Lugupidamisega
(digitaalselt allkirjastatud)
Erki Fels, Gregor Saluveer,
vandeadvokaat vandeadvokaadi abi
24
Vaidlustus, ptk B.
25
VAKO 265-18/198628, p 15.
26
Vaidlustus, p 28.
7/7