Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 15.03.2024. a Tallinnas Hanke viitenumber: 274464 Hankija: Viimsi Vallavalitsus, registrikood 75021250, asukoht Nelgi tee 1, 74001 Viimsi vald, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing, registrikood 10068915, asukoht Mustamäe tee 4, 10621 Tallinn Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, Advokaadibüroo Concordia OÜ, asukoht Maakri 29, 10145 Tallinna linn, telefon 62 62 062, e-post [email protected] VAIDLUSTUS Viimsi Vallavalitsuse riigihankes „Toitlustusteenus Viimsi valla koolides ja lasteaedades 2024-2029“ 1. TAOTLUSED 1.1. tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks hankedokumentide (RHAD) järgnevalt nimetatud sätted ning kohustada hankijat viima need vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega: 1.1.1. RHAD vastavustingimuste sätted, mis nõuavad pakkujalt teenuse osutamise korralduskava esitamist ning kehtestavad nõuded sellisele korralduskavale; 1.1.2. RHAD hindamiskriteeriumite ja hinnatavate näitajate sätted, mis käsitlevad teenuse osutamise korralduskava hindamist (hindamiskriteerium nr 3 ning vastav hindamismetoodika kirjeldus); 1.1.3. RHAD vastavustingimuste sätted, mis nõuavad pakkujalt lasteaedade ja koolide näidismenüüde esitamist ning kehtestavad nõuded vastavatele näidismenüüdele; 1.1.4. RHAD hindamiskriteeriumite ja hinnatavate näitajate sätted, mis käsitlevad lasteaedade ja koolide näidismenüüde hindamist (hindamiskriteeriumid nr 4 ja 5 ning vastav hindamismetoodika kirjeldus); 1.1.5. RHAD tehnilise kirjelduse p-d 10.2. ja 14.2.. 1.2. peatada käesoleva vaidlustuse menetluse ajaks kuni vaidlustuskomisjoni otsuse jõustumiseni Viimsi Vallavalitsuse riigihange „Toitlustusteenus Viimsi valla koolides ja lasteaedades 2024-2029“ (viitenumber 274464); 1.3. mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja mõistlikud ja vajalikud käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud menetluskulud. Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092 2. FAKTILISED ASJAOLUD Viimsi Vallavalitsus (edaspidi Hankija) viib sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanget „Toitlustusteenus Viimsi valla koolides ja lasteaedades 2024-2029“ (viitenumber 274464; edaspidi Hange). Hanketeade avaldati elektroonilises riigihangete registris (edaspidi eRHR) 17.02.2023. Tartu Linnavalitsus (edaspidi Hankija) viib Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanget „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943; edaspidi Riigihange). Hanketeade avaldati elektroonilises riigihangete registris (edaspidi eRHR) 01.03.2024. Hanketeate kohaselt on pakkumuste esitamise tähtpäev 01.04.2024 kell 11:00. Vaidlustaja esitas Hankijale seoses Hanke alusdokumentide (ülal ja edaspidi RHAD) vaidlustatud sätetega eRHR’i vahendusel mitmeid selgitustaotlusi (Vaidlustaja ja Hankija vaheline teabevahetus on eRHR’is leitav) ning tegi ettepanekuid nende seadusega kooskõlla viimiseks / RHAD sätete hulgast väljajätmiseks. Paraku ei nõustunud Hankija Vaidlustaja tehtud ettepanekutega ja jättis RHAD vastavad sätted muutmata. 3. VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 3.1. Teenuse osutamise korralduskava 3.1.1. Vastavustingimuse vastuolu RHS § 3 sätestatud põhimõtetega RHAD vastavustingimuste kohaselt tuleb pakkujatel esitada toitlustusteenuse osutamise ehk hankelepingu nõuetekohase täitmise teenuse osutamise korralduskava (edaspidi „korralduskava“). Vastavustingimuste kohaselt peab korralduskava käsitlema pakkuja protsesside kirjeldust ja kvaliteedi juhtimist, selles peab sisalduma selge kavand, kuidas hankelepingu täitmine on korraldatud. Pakkuja peab lähtuma konkreetselt hankelepingu esemest, täitmise tingimustest, teenuse kirjeldusest. Korralduskava peab andma selge ülevaate, kuidas pakkuja kavandab hankelepingu täitmist. Vastavustingimused nimetavad ära korralduskava soovitavad osad, s.h. teenuse korraldamise plaan, ressursside planeerimine, personaliprogramm, kasutatavad toiduained, investeerimine (sh tehnoloogiliste seadmete koosseis, tarne, paigaldus, hooldus), koostöö ja infovahetus, valmistoidu transport, jäätmekäitlus ja riskide maandamine. Vastavustingimuste kohaselt korralduskavale kindlat mahunõuet ei seata. Määravaks on korralduskava sisu. Oluline on, et hankija saab ammendava ja usaldusväärse kirjelduse. Vaidlustaja leiab, et sellisel kujul on korralduskava kui vastavustingimuse nõue vastuolus RHS § 3 sätestatud kontrollitavuse, läbipaistvuse, ausa konkurentsi tagamise ning proportsionaalsuse põhimõtetega. Sätestatud kujul ei ole võimalik pakkujal pakkumust koostades hinnata ja ette näha, missuguse sisuga korralduskava puhul loeb hankija, et pakkuja on andnud „selge ülevaate, kuidas pakkuja kavandab hankelepingu täitmist“, et hankija on saanud „ammendava ja usaldusväärse kirjelduse“ pakkuja protsesside kirjeldusest ja kvaliteedi juhtimisest ning et pakkuja on esitanud piisavalt „selge kavandi, kuidas hankelepingu täitmine on korraldatud“. Kõnealuse vastavustingimuse sõnastus võimaldab hankijal kõrvaldada mistahes pakkumuse sisuliselt omal vabal äranägemisel lugedes selle ühel või teisel põhjusel lk 2 / 11  kas ebaselgeks, mitteammendavaks või ebausaldusväärseks. Hankija selline otsus on läbinisti subjektiivne ega ole sisuliselt kontrollitav. Olukorras, kus pakkumuste vastavust kontrollivatele hankekomisjoni liikmetele on korralduskava esitanud pakkujate isikud teada, ei ole aus konkurents tagatud, sest otsuse tegemist saavad mõjutada pakkuja isiku teadmine ning sellest tingitud hankekomisjoni liikmete isiklikud eelistused. Vaidlustaja arusaamise kohaselt tuleb pakkujal kõnealuse tingimuse kohaselt esitada sisuliselt kõikehõlmav hankelepingu täitmise äriplaan, mis tähendab pakkumuse koostamisel lisaks RHAD läbitöötamisele, hinnapakkumiste ning näidismenüüde koostamisele märkimisväärset täiendavat aja- ja ressursikulu. Vaidlustaja leiab, et sellises mahus teenuse osutamise korralduskava esitamise nõue võib olla mõistlik edukaks osutunud pakkujale pärast hankelepingu sõlmimist (juba teades, et see täiendav pingutus läheb asja ette), kuid nõuda sellises mahus korralduskava esitamist pakkumuse kohustusliku osana kõigilt pakkujatelt vastavustingimusena on ebaproportsionaalne. Kui hankija soovib tagada, et pakkujatel oleks hankelepingu täitmiseks piisavad oskused, võimed ja kogemused, siis on selleks sobiv kehtestada vastavad kvalifikatsiooninõuded ning kontrollida nende täitmist. Ometi hankija kõnealuses hankes pakkujatelt kvalifikatsiooninõudena nt koolide ja/või lasteaedade toitlustamise varasema kogemuse tõendamist eelnevalt täidetud või täitmisel olevate referentslepingute esitamise läbi ei nõua. 3.1.2. Hindamiskriteeriumi vastuolu RHS § 85 lg 1 ning RHS § 3 sätestatud põhimõtetega Hindamiskriteeriumi „teenuse korralduskava“ kirjeldus kordab vastava vastavustingimuste kirjeldust, s.t. mh peab korralduskava käsitlema (pakkuja) protsesside kirjeldust ja kvaliteedi juhtimist, selles peab sisalduma selge kavand, kuidas Lepingu täitmine on korraldatud. Korralduskava peab andma selge ülevaate, kuidas pakkuja kavandab hankelepingu täitmist. Kõnealuse hindamiskriteeriumi hindamismetoodika kirjelduse (p 3 koos alapunktidega) kohaselt hindab Hankija korralduskava puhul mh: - kas korralduskava on lähtuvalt hankelepingu esemest läbimõeldud, teostatav ja usutav; - kas korralduskavas kirjeldatud tegevuste ja lahenduste elluviimine tagab hankelepingu nõuetekohase täitmise; - kas korralduskava veenab hankijat, et (pakkuja poolt) saavutatakse soovitud hanke eesmärk; - kas (pakkuja poolt) pööratakse tähelepanu tooraine kvaliteedile ja kas plaanitakse kasutada mahe toorainet; - kas ja kuidas on (pakkuja poolt) kaasatud korralduskava realiseerimiseks vajalik ressurss (nii personal kui ka materiaalne); - kas (pakkuja poolt) rakendatavad juhtimisprotsessid toetavad korralduskava realiseerimist ja hankija eesmärgi saavutamist; - kas ja kuidas on (pakkuja poolt) maandatud võimalikud riskid, sh mida on pakkuja õppinud ja kuidas rakendab varasemaid kogemusi; - kas pakkuja korralduskava on majanduslikult rakendatav ja efektiivne. Kokkuvõtlikult soovib Hankija niisiis hinnata pakkuja võimekust ja sobivust hankelepingut täita (so kuidas ja kui hästi suudab pakkuja hankija hinnangul lepingut täita). Seda kinnitas Hankija selgesõnaliselt ka oma vastuses Vaidlustaja poolt eRHR’i kaudu 11.03.2024 esitatud selgitustaotlusele nr 828002. RHS § 85 lg 1 kohaselt sätestab hankija riigihanke alusdokumentides majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks hankelepingu esemega seotud ja reaalset lk 3 / 11 konkurentsi tagavad pakkumuste hindamise kriteeriumid. Pakkumuse hindamise kriteeriumina ei või sätestada RHS §-des 99–101 sätestatu alusel kehtestatavaid pakkuja või taotleja kvalifitseerimise tingimusi. Vaidlustaja on seisukohal, et pakkumuse kvalitatiivse hindamise esemeks ei tohi olla pakkuja võimekus või sobivus hankelepingut täita. Pakkumuste hindamise eesmärk on leida majanduslikult soodsaim pakkumus, mida saab teha üksnes pakkumusi, mitte pakkujaid hinnates. Pakkujate sobivuse hindamine toimub kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimisel. Õigusvastane on hindamiskriteerium, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine, vaid mis seondub sellega, kuivõrd sobivaks peetakse potentsiaalseid pakkujaid lepingu täitmiseks (vt siinkohal Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, 2019, § 85 komm 4; samuti EK C- 532/06, p 30, C-199/07, p 54). Täiendavalt osundame, et korralduskava koostamisel on konkreetse hanke kontekstis ilmne eelis praegusel teenusepakkujal, kes tunneb kõige paremini hankes osalevaid lasteaedu, koole ning teenuse osutamisega seonduvaid protsesse. Oma praktilisest kogemusest lähtuvalt on praegusel teenusepakkujal võimalik konkurentidest oluliselt paremini kirjeldada efektiivseid protsesse ning lahendusi, planeerida vajalikke ressursse ja maandada (talle juba teadaolevaid) riske. Selline pakkujate ebavõrdne kohtlemine (selge eelise andmine senisele teenusepakkujale) ei ole Vaidlustaja hinnangul kooskõlas RHS § 3 p 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega. Samuti osundame, et korralduskava on võimalik hinnata üksnes subjektiivselt, s.t. korralduskava hindamine objektiivsete kriteeriumite alusel pole praktiliselt võimalik. Paraku ei ole võimalik esitatud hindamiskriteeriumi kirjelduse ning hindamismetoodika alusel aru saada, millal loeb hankija korralduskava selgeks, ammendavaks, läbimõelduks, teostatavaks ja usutavaks, missugustest kriteeriumitest lähtuvalt loeb hankija, et korralduskavas kirjeldatud tegevuste ja lahenduste elluviimine tagab hankelepingu nõuetekohase täitmise, millistest kriteeriumitest lähtuvalt hindab hankija seda, kas korralduskava veenab hankijat, et saavutatakse soovitud hanke eesmärk jne. Kõnealuse hindamiskriteeriumi sõnastus on sedavõrd ebaselge ning praktikas mitmeti tõlgendatav, et seetõttu on kriteeriumi tegelik kohaldamine ning hindamise tulemus pakkujatele ettenägematu. Sisuliselt annab kõnealune hindamiskriteerium hankijale piiramatu valikuvabaduse, kuidas korralduskava hinnata. Selline valikuvabadus (loe suva) võimaldab hankijal eelistada kontrollimatult endale meelepärast pakkujat. Leiame, et selline suvaotsuse võimaldamine ei ole kooskõlas ei RHS § 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtetega (sh kontrollitavus ja läbipaistvus) ega ka RHS § 85 lg 1 (puudub vajalikul määral seos hankelepingu esemega - vt siinkohal Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, 2019, § 85 komm-d 23 ja 24). Tõsi, pakkumiste hindamise kriteeriumid ei pea olema puhtalt kvantitatiivsed. Kvaliteedikriteeriumid võivad sisaldada subjektiivseid elemente, mis on pakkumuse majandusliku soodsuse üle otsustamisel hankija jaoks tähtsad. Hankija peab aga tagama subjektiivseid elemente sisaldavate kvaliteedikriteeriumide läbipaistva ja kontrollitava hindamise (vt siinkohal ka vt siinkohal Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, 2019, § 85 komm 26). Näiteks on soovitatav subjektiivseid omadusi puudutavate kriteeriumide hindamisel kasutada hankijast sõltumatuid eksperte, tagada pakkumuste anonüümsus hindamise ajal ja kõigi pakkumuste võrdlemine üksteisega lähedasel ajal ning sätestada hindamise protseduur nii, et kõik eksperdid lähtuksid ühtsest lk 4 / 11  hindamisskaalast ja metoodikast. Kui hindamise tulemus ei ole üheselt mõistetavate väärtuste näol taasesitatav, tuleb vältida subjektiivsete kõrvaltunnuste häirivat mõju hindamisprotseduurile. Kui hindamis­komisjoni liikmete puhul ei ole tegemist hankijast sõltumatute ekspertidega, tuleb teha mõistlikke pingutusi, et vähendada hindamiskomisjoni liikmete teadmist sellest, millist toodet või teenust nad parasjagu hindavad. Erialaekspert peaks hindamisel saama üheselt aru, mitu punkti tuleb vastava hindamise kriteeriumi eest omistada tootele või teenusele, millel on mingi erialakeeles väljendatuna tähendust omav omadus või puudus (vt siinkohal ka vt siinkohal Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, 2019, § 85 komm 26). Kõnealuses hankes ei ole korralduskava hindamisel kaasatud hankijast sõltumatuid eksperte ega ole tagatud ka pakkujate ja pakkumuste anonüümsus hindamise ajal. Hindamisskaala on korralduskavale esitatud ootuste kontekstis vaid algeline ning ilmselgelt ei võimalda tegelikult kõigi korralduskavalt oodatud erinevate aspektide kontrollitavat, läbipaistvat ning õiglast hindamist. Vaidlustaja on seisukohal, et korralduskava õiguspäraseks hindamiseks (kui selline pakkuja võimekuse hindamine saab üldse õiguspärane olla) möödapääsmatult vajalik erialane (so. toitlustuse ettevõtluse alane) kogemus ja pädevus. Meie hinnangul Viimsi Vallavalitsuse 15.11.2023 korraldusega nr 344 (vt vaidlustuse lisa 1) hanke läbiviimiseks moodustatud hankekomisjoni liikmetel selline, so. toitlustuse ettevõtlusalane erialane kogemus ja pädevus valdavalt puudub. Meenutagem, et vastavalt esitatud hindamismetoodikale tuleb hankekomisjoni liikmetel mh hinnata pakkujate kirjeldatavate protsesside majanduslikku rakendatavust ning efektiivsust, samuti kas on kaasatud hankelepingu täitmiseks vajalikud ressursid, kas juhtimisprotsessid toetavad hankelepingu täitmist ja hankija eesmärgi saavutamist, kas tehnoloogiliste seadmete koosseis, tarne, paigaldus ja hooldus on piisavad ning kuidas on maandatud võimalikud riskid. Kokkuvõttes leiame, et korralduskava hindamine on tervikuna ning olemuslikult vastuolus nii RHS § 3 sätestatud hankemenetluse üldpõhimõtete (eelkõige kontrollitavus, läbipaistvus, võrdne kohtlemine ning ausa konkurentsi tagamine) kui RHS § 85 lg 1 sätestatuga (lubamatult hinnatakse pakkuja võimekust hankelepingut täita, selmet hinnata pakkumuse majanduslikku soodsust). 3.2. Näidismenüüd 3.2.1. Vastavustingimused „lasteaia näidismenüü“ ja „koolilõuna näidismenüü“ ebaselged RHAD vastavustingimuse „lasteaia näidismenüü“ kohaselt peab pakkuja pakkumuse koosseisus esitama lasteaia näidismenüü, kus on toodud kõik pakutavad toidud koos pakutavate kogustega grammides, kas vabas vormis või NutriDatast alla laaditud kujul. RHAD vastavustingimuse „koolilõuna näidismenüü“ kohaselt peab pakkuja pakkumuse koosseisus esitama koolilõuna näidismenüü, kus on toodud kõik pakutavad toidud koos pakutavate kogustega grammides, kas vabas vormis või NutriDatast alla laaditud kujul. Vastavustingimused ei sätesta, et näidismenüüd peaksid vastama RHAD tehnilisele kirjeldusele, s.h. tehnilise kirjelduse p-dele 10.1., 10.2. ning 14.2.. Samuti ei sätesta vastavustingimused, et näidismenüüde vastavust hinnatakse RHAD "Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel" toodu kohaselt. lk 5 / 11 Nõue, et näidismenüü peab vastama RHAD tehnilisele kirjeldusele ning sotsiaalministri 15.01.2008 määrusele nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“, sisaldub hoopis hindamiskriteeriumites, millest järeldas Vaidlustaja, et kõnealuseid nõudeid (so. vastavust tehnilisele kirjeldusele, s.h. osundatud määrusele) hindab Hankija pakkumuse kvalitatiivse hindamise (ja mitte vastavaks tunnistamise) käigus. 08.03.2023 esitas Vaidlustaja hankijale eRHR’i vahendusel selgitustaotluse nr 827199, milles osundas, et Hanke tehnilise kirjelduse p 14.2. kohaselt peab koolilõuna valikus olema igapäevaselt taimetoidu võimalus ning et taimetoit peab vastama sotsiaalministri määrusele nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ (edaspidi ka „Määrus“). Huvitatud isik palus samas selgitada, kas hankes esitatav näidismenüü peab sisaldama taimetoidu valikut. Hankija vastas osundatud selgitustaotlusele 11.03.2024, et Hanke näidismenüüs taimetoitu pakkuma ei pea. Lähtudes viidatud Hankija vastusest Vaidlustaja selgitustaotlusele nr 827199 esitas Vaidlustaja 11.03.2024 samal teemal täiendava selgitustaotluse nr 827739, milles palus selgitada, 1) kas tehniline kirjeldus üldse kehtib näidismenüüdele või mitte, 2) kui kehtib, siis missuguses osas ning 3) kui ei kehti, siis missugused nõuded näidismenüüdele üldse kehtivad. Hankija vastas 14.03.2024 huvitatud isiku selgitustaotlusele nr 827739 järgnevalt: „Näidismenüü esitatakse segatoidulisele lapsele ja seda hinnatakse vastavalt seatud kriteeriumidele. Toitlustusteenust pakkudes peab koolide menüüdes olema õpilastel igapäevaselt lisaks segatoidule taimetoiduvaliku võimalus. Taimetoiduvalik peab vastama hankes toodud energia ja toitainete tingimustele. Seega näite põhjal toodud küsimus ei ole asjakohane.“. Niisiis ei vastanud Hankija paraku Vaidlustaja selgitustaotluses nr 827739 esitatud küsimustele, mistõttu esitas Vaidlustaja 14.03.2024 täiendavad selgitustaotlused nr 829369 ja 829373, mis on vaidlustuse esitamise hetkel veel vastuseta. Segadust seoses kõnealuste vastavustingimustega ning näidismenüüdele kehtivate nõuetega suurendas Hankija vastus Vaidlustaja 11.03.2024 selgitustaotlusele nr 827729, milles Hankija selgitas mh, et kui näidismenüü energia ja toitainete sisaldused ei vasta seaduses toodud nõudmistele kahe nädala keskmiselt, siis lükkab hankija pakkumuse tagasi. Samuti suurendab osundatud segadust Hankija suutmatus selgelt vastata Vaidlustaja korduvatele selgitustaotlustele küsimuses, kas hankelepingu täitmisel lasteaias ja koolis pakutav toit ja vastavad hankelepingu täitmisel koostatavad menüüd peavad vastama Määruse lisades sätestatud vitamiinide ja mineraaltoitainete nõuetele (vt Vaidlustaja selgitustaotlused eRHR’is nr 827747 ja 829248). Tingituna Hankija ülalviidatud vastustest Vaidlustaja selgitustaotlustele on paraku hetkel jätkuvalt ebaselge, kas RHAD tehnilisele kirjeldusele vastavuse nõue üldse kehtib näidismenüüdele vastavustingimusena ning kui kehtib, siis missuguses ulatuses. Selliselt ei saa lugeda näidismenüüde vastavustingimusi selgelt arusaadvaks, mistõttu pole pakkujatel pakkumust koostades võimalik mõistlikult ette näha, kuidas Hankija neid sätteid pakkumusi kontrollides tõlgendab ja Hankijal pole võimalik nende alusel läbipaistvalt ja kontrollitavalt kontrollida pakkumuste nõuetele vastavust (vastuolu RHS § 3 p 1 sätestatud põhimõtetega). lk 6 / 11 3.2.2. Vastavustingimused „lasteaia näidismenüü“ ja „koolilõuna näidismenüü“ vastuolus RHS § 3 p-des 1, 3 ja 5 sätestatud põhimõtetega Kui vaidlustuskomisjon (edaspidi ka „VaKo“) peaks asuma seisukohale, et Hankija on siiski kehtestanud RHAD vastavustingimustes näidismenüüde RHAD tehnilisele kirjeldusele ja Määrusele vastavuse nõude, siis asub Vaidlustaja seisukohale, et selline nõue on vastuolus RHS § 3 p-des 1, 3 ning 5 sätestatud põhimõtetega (proportsionaalsus, aus ja efektiivne konkurents ning säästlikkus). RHAD tehniline kirjeldus sätestab p-des 10.1., 10.2., ning 12. kuni 14. (koos alapunktidega ulatuslikud ning detailsed nõuded hankelepingu täitmisel pakutavale toidule ja koostatavatele menüüdele, s.h. peab pakutav toit vastama Määrusele. Määruse lisa 1 „Laste toiduenergia- ja põhitoitainetevajadus ööpäevas“ sisaldab lisaks 10 päeva keskmistele päevakogustele ka nn piirkoguseid, so. maksimaalselt lubatud hälvet keskmisest ühel päeval. Määruse lisa 2 „Koolieast nooremate laste toiduenergia- ja toiteainetevajadused vanuserühmade kaupa ööpäevas ning koolieelse lasteasutuse sõime- ja lasteaiarühmas“ sisaldab koolieelsete lasteasutuse puhul lisaks lubatud 10 päeva keskmistele päevakogustele ka päevas / kolme lasteaia toidukorra kohta lubatud maksimaalseid koguseid toiduenergiale ning valkude, rasvade ja süsivesikute sisaldusele. Määruse lisa 3 „Koolilõuna toiduenergia- ja toitainetesisaldus“ sisaldab lisaks lubatud keskmistele kogustele ka nn piirkoguseid, s.t. maksimaalselt lubatud hälvet keskmisest ühe toidukorra (koolilõuna) kohta. Arvestades osundatud nõuete detailsust, on praktikas väga hästi võimalik (ja paraku varasemat sarnaste hangete kogemust arvestades ka üpris tõenäoline), et nt üks suhteliselt ebaoluline, kuid RHS § 114 lg 2 ls 2 mõistes sisuline (kuigi ilmselt tahtmatu ja praktikas nt hankelepingu täitmisel kergelt parandatav) eksimus RHAD tehnilise kirjelduses sätestatud mõne nõude, s.h. nt Määruse lisas 3 sätestatud ühe toidukorra piirkoguse vastu, toob endaga kaasa muidu igati nõuetele vastava pakkumuse menetlusest kõrvaldamise. Vaidlustaja leiab, et selline olukord ei ole kooskõlas RHS § 3 p-des 1, 3 ning 5 sätestatud põhimõtetega (proportsionaalsus, aus ja efektiivne konkurents ning säästlikkus). Et pakkujad oskavad praktikas koostada Määruse nõuetele vastavaid menüüsid (mis on toitlustaja seadusest tulenev kohustus) peaks nähtuma juba pakkujate poolt tõendatavast varasemast koolide ja lasteaedade toitlustusteenuse osutamise kogemusest (Hankija nõuab ka käesolevas Hankes kvalifitseerimistingimusena pakkuja minimaalset keskmist netokäivet koolide toitlustamisel viimasel kolmel aastal 500 000 eurot aastas – vt RHAD hankepass IV osa, kvalifitseerimistingimused, B: Majanduslik ja finantsseisund, keskmine konkreetne käive). Näidismenüüde esitamise lisandväärtus hankija jaoks seisneb huvitatud isiku arusaamist mööda eelkõige selles, et hankijal on võimalik anda täiendavaid väärtuspunkte pakkumusele, mis sisaldab kvalitatiivselt hankija jaoks paremat teenust. Mitte selles, et kõrvaldada menetlusest näidismenüüs sisalduva mõne võimaliku üksiku näpuvea tõttu muidu igati võimekaid pakkujaid ja seeläbi piirata konkurentsi. Lisame siinkohal, et Vaidlustaja peab iseenesest mõistlikuks ja proportsionaalseks lähenemist, mille korral näidismenüüle ei kohaldata vastavustingimusena tehnilisele kirjeldusele vastavuse nõuet, sest selliselt ei pea Hankija menetlusest kõrvaldama pakkumusi, mille koosseisus esitatud näidismenüüd sisaldavad mingeid (praktikas enamasti suhteliselt ebaolulisi, kergesti kõrvaldatavaid ning tahtmatuid) sisulisi puudusi. Vaidlustaja arvates ei ole näidismenüüde esitamise nõue lk 7 / 11  vastavustingimusena kohane ja proportsionaalne meede hindamaks pakkuja võimekust hankelepingut täita, vaid pigem on tegemist instrumendiga pakkumuste majandusliku soodsuse väljaselgitamiseks ning mingi Hankijale olulise kvalitatiivse lisandväärtuse hindamiseks. 3.2.3. Hindamiskriteeriumid „lasteaia menüü“ ning „koolilõuna menüü“ ebaselged RHAD hindamiskriteeriumite „lasteaia menüü“ ning „koolilõuna menüü“ (vastavalt hindamiskriteeriumid nr 4 ja 5) kirjelduste kohaselt peavad nii lasteaia kui kooli näidismenüüd vastama Määruse nõuetele ning näidismenüüde tegemisel tuleb lähtuda täiendavalt ka alusdokumentide lisas (Teenuse tehniline kirjeldus) ja lisas (Hankelepingu projekt) esitatud juhistest, nõuetest, tingimustest. RHAD tehnilise kirjelduse p 10.2. kohaselt peab „toit /tavamenüü ja taimetoidu valik koolides/“ vastama Määruses kehtestatud nõuetele ja tagama vanusekohase energia- ja toitainete sisalduse. RHAD tehnilise kirjelduse p 14.2. kohaselt peab koolilõuna valikus olema igapäevaselt taimetoidu võimalus. Taimetoit peab vastama Määrusele. Niisiis sätestavad kehtivad RHAD hindamiskriteeriumid nii lasteaia kui koolilõunate menüüdele ja sellega ka näidismenüüdele vähemalt esmapilgul selge nõude, et need peavad vastama RHAD tehnilisele kirjeldusele, s.h. Määrusele. Ja RHAD tehniline kirjeldus sätestab koolide menüüdele, s.h. näidismenüüdele samuti esmapilgul selge nõude, et koolides peab koolilõuna valikus olema igapäevaselt taimetoidu võimalus ning et pakutav taimetoit peab vastama Määrusele. Ometi vastas Hankija 11.03.2024 Vaidlustaja 08.03.2023 esitatud selgitustaotlusele nr 827199, et Hanke näidismenüüs taimetoitu pakkuma ei pea. Vaidlustaja hinnangul pole Hankija osundatud vastus Vaidlustaja küsimusele nr 827199 kooskõlas RHAD hindamiskriteeriumite ning RHAD tehnilise kirjeldusega ja muudavad need ebaselgeks, st. pole selge, kas ja millises ulatuses RHAD tehniline kirjeldus näidismenüüde osas kehtib (sh. hindamiskriteeriumina). Ebaselgust suurendab omakorda asjaolu, et oma vastuses Vaidlustaja küsimusele nr 827739 ei vastanud hankija paraku esitatud küsimustele 1) kas tehniline kirjeldus üldse kehtib näidismenüüdele, kui kehtib, siis missuguses osas ning 3) kui ei kehti, siis missugused nõuded näidismenüüdele üldse kehtivad. Samuti suurendab kõnealuste hindamiskriteeriumite ebaselgust Hankija suutmatus selgelt vastata Vaidlustaja korduvatele selgitustaotlustele küsimuses, kas hankelepingu täitmisel lasteaias ja koolis pakutav toit ja vastavad hankelepingu täitmisel koostatavad menüüd peavad vastama Määruse lisades sätestatud vitamiinide ja mineraaltoitainete nõuetele (vt Vaidlustaja selgitustaotlused eRHR’is nr 827747 ja 829248). Kui ühelt poolt kehtivad näidismenüüdele RHAD tehnilise kirjelduse nõuded ning teiselt poolt kuuluvad RHAD tehnilise kirjelduse p-de 10.2. ja 14.2. kohaselt hankelepingu alusel pakutavale toidule ja koostatavatele menüüdele kohaldamisele ka Määruse lisades sätestatud nõuded energiasisaldusele ja toitainetele, s.h. vitamiinidele ja mikrotoitainetele, siis ei saa loogiliselt olla, et näidismenüüdele Määruses ja selle lisades sätestatud nõuded ei kehti. Praegusel kujul ei saa igatahes lugeda ka näidismenüüde hindamiskriteeriume selgelt arusaadvaks, mistõttu puuduvad pakkujatel selged juhised näidismenüüde koostamiseks ja Hankijal pole võimalik kõnealuste hindamiskriteeriumite alusel läbipaistvalt ja kontrollitavalt hinnata näidismenüüsid (vastuolu RHS § 3 p 1 sätestatud põhimõtetega). lk 8 / 11 3.3. Tehnilise kirjelduse p-d 10.2. ja 14.2. on ebaselged Vaidlustaja esitas 08.03.2024 eRHR’i kaudu Hankijale selgitustaotluse nr 827199, milles osundas, et Hanke tehnilise kirjelduse p 14.2. kohaselt peab koolilõuna valikus olema igapäevaselt taimetoidu võimalus ning taimetoit peab vastama Määrusele. Vaidlustaja küsis, kas hankes esitatav näidismenüü peab sisaldama taimetoidu valikut ning kui jah, siis, arvestades, et taimetoidu menüü peab vastama Määrusele, kuidas taimetoidu menüüga tagada D-vitamiini normi täitumine (taimetoidu menüüs ei saa pakkuda kala, mis muidu on parim D-vitamiini allikas). Hankija vastas 11.03.2024 osundatud selgitustaotlusele mh, et „kuna kehtiva määruse sõnastus ei ole üheselt mõistetav, on hiljutine kohtuotsus kinnitanud, et lisades esitatud vitamiinide-mineraalainete nõuded ei ole kohustuslikud“. Kuna RHAD tehnilise kirjelduse p-dest 10.2. ja 14.2. ning Hankija tsiteeritud vastusest Vaidlustaja selgitustaotlusele nr 827199 ei olnud Vaidlustaja arvates võimalik üheselt aru saada, kas ja millises ulatuses kehtivad Määruse lisades sätestatud nõuded vitamiinidele ja mineraalainetele hankelepingu täitmisel pakutavale toidule ja koostatavatele menüüdele, esitas Vaidlustaja 11.03.2024 eRHR’i kaudu Hankijale selgitustaotluse nr 827747, milles küsis: „Kas me saame õigesti aru, et hanke raames lasteaias ja koolis pakutav toit (sh vastavad menüüd) ei pea vastama Määruse lisades sätestatud vitamiinide ja mineraaltoitainete nõuetele)?“. Hankija vastas Vaidlustaja selgitustaotlusele nr 827747 14.03.2024 järgnevalt: „Käesolevas hankes võrreldakse tulemusi määruses kehtestatud nõudmistega lasteaia keskmise rühma (vanus 5-6 a) lapsele lasteaia toidupäeva kohta 1) toiduenergiale, arvestusega, et energia jaotumine toidukordadele on järgmine: hommikusöök 20–25%, lõunasöök 40–45% ja õhtuoode 30–35% 2) järgmistele toitainetele: valgud %E, rasvad %E, süsivesikud, %E, küllastunud rasvhapped %E, kiudained, vitamiinid A, B12, C, naatrium, kaltsium, raud Lisades 2 ja 4 toodud teiste vitamiinide ja mineraalainete sisalduse numbrid ei ole kohustuslikud ning nende tulemusi käesolevas hankes määruse lisas toodud numbritega ei võrrelda.“. Kuna Vaidlustaja hinnangul ei vastanud Hankija sellega siiski Vaidlustaja selgitustaotluses nr 827747 esitatud küsimusele, esitas Vaidlustaja 14.03.2024 Hankijale eRHR’i kaudu veel ühe samateemalise selgitustaotluse nr 829248: „Oma vastuses huvitatud isiku küsimusele nr 827747 ei vastanud te paraku siiski sisuliselt esitatud küsimusele. Huvitatud isiku osundatud küsimus ei puudutanud mitte näidismenüüd, vaid hankelepingu täitmisel pakutavat toitu (ja koostatavaid menüüsid) nii lasteaedades kui koolides, s.h. kõigis vanuserühmades. Niisiis palume siiski uuesti vastata küsimusele, kas hankelepingu täitmisel lasteaias ja koolis pakutav toit ja vastavad hankelepingu täitmisel koostatavad menüüd peavad vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ lisades sätestatud vitamiinide ja mineraaltoitainete nõuetele?“. Selgitustaotlusele nr 829248 ei ole Hankija vaidlustuse esitamise hetkel veel vastanud. Ülaltoodu valguses on Vaidlustaja arvates aga RHAD tehnilise kirjelduses sätestatud nõuded, so. RHAD tehnilise kirjelduse p-d 10.2. ja 14.2. ebaselged selles osas, kas Määruse lisades sätestatud nõuded, so vastavad energiasisalduse ja toitainete keskmised ja miinimum- ning piirkogused, kehtivad hankelepingu täitmisel lk 9 / 11  pakkumisele kuuluvale toidule ja koostatavatele menüüdele (ning kui jah, siis millises osas täpselt). Selliselt ei saa lugeda RHAD tehnilise kirjelduse p-d 10.2. ja 14.2. sätteid selgelt arusaadvaks (Vaidlustajal pole võimalik ette näha, kuidas Hankija kõnealuseid sätteid hankelepingu täitmisel tõlgendab), mistõttu pole võimalik nende alusel mõistlikult koostada pakkumust ning samuti pole võimalik nende alusel läbipaistvalt ja kontrollitavalt kontrollida pakkumuste nõuetele vastavust (vastuolu RHS § 3 p 1 sätestatud põhimõtetega). 4. HANKEMENETLUSE PEATAMISE TAOTLUSE PÕHJENDUS RHS § 193 lg 1 kohaselt võib vaidlustuskomisjon vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. Hanketeate kohaselt on käesolevas hankes pakkumuste esitamise tähtpäev 01.04.2024. On väga tõenäoline, et käesoleva vaidlustuse menetlus ei ole osundatud pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumise hetkeks veel lõppenud, mistõttu esineb Vaidlustajal õigustatud huvi hankemenetluse peatamiseks taotletus ajaks. 5. VAIDLUSTAJA SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIIVE Vaidlustaja on toitlustusteenuse pakkuja ning on huvitatud kõnealusel hankel osalemisest ning pakkumuse esitamisest, mistõttu riivavad ebaseaduslikud hanketingimused Vaidlustaja subjektiivset õigust õiguspärase hankemenetluse läbiviimisele ning võrdsele kohtlemisele (võrdne kohtlemine eeldab läbipaistvat ning kontrollitavat menetlust). 6. MENETLUSLIKUD AVALDUSED RHS § 189 lg 1 kohaselt peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Vaidlustaja laadis käesoleva hanke dokumendid alla 06.03.2024, mistõttu on vaidlustuse esitamise viimane päev 18.03.2023 (sest 16.03.2024 on laupäev). RHS § 189 lg 2 p 2 kohaselt peab vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema laekunud vaidlustuskomisjonile hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses osalemise pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva, kui riigihanke eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda. Käesolevas hankemenetluses on pakkumuste esitamise tähtpäev 01.04.2024, mistõttu on vaidlustus esitatud tähtaegselt, so. vähemalt viis tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. Kooskõlas RLS § 258 lõike 1 punktiga 2 on vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv summas 1280 eurot (riigilõivu tasumise maksekorralduse koopia on vaidlustuse lisa 2). Vaidlustusmenetluses esindab Vaidlustajat volikirja alusel vandeadvokaat Ott Saame (volikiri on vaidlustuse lisa 3). lk 10 / 11 7. LISAD 1. Viimsi Vallavalitsuse 15.11.2023 korraldus nr 344; 2. Riigilõivu tasumise maksekorraldus; 3. Vaidlustaja esindaja volikiri; Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 11 / 11