Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 02.02.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Arsi Pavelts, PhD Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Liis Kikas Sten Tikerpe Madis Abel [email protected] Mart Parind Andra Olm VA I D LUS TAJ A TÄ I E N DAVA D S E I S U KO H A D & ME N E T LUS K UL U DE NI ME KI RI Vaidlustusasja nr: 10-24/265758 Riigihange: „Punane tn 48B sotsiaalmajutusüksuse ehitus“ (nr 265758) Vaidlustaja: RAMM Ehituse Osaühing Registrikood 11250266 Teemeistri 2/2, 10916 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Tallinna Linnavaraamet Registrikood 75023757 Vabaduse väljak 10, 10146 Tallinn e-post [email protected] Hankija esindaja: Ameti juhataja Hardi Alliksaar e-post [email protected] I ASJAOLUD 1. 22.01.2024 esitas RAMM Ehituse Osaühing („Vaidlustaja“) riigihangete vaidlustus- komisjonile („VAKO“) vaidlustuse Tallinna Linnavaraameti („Hankija“) riigihanke „Punane tn 48B sotsiaalmajutusüksuse ehitus“ (viitenr 265758, „Hange“) alusdokumentide peale. 2. 26.01.2024 esitas Hankija VAKO-le oma kirjaliku vastuse vaidlustusele, mille VAKO edastas Vaidlustajale 30.01.2024.  NOVE - 2/5 - 3. 30.01.2024 määras VAKO asja läbivaatamiseks kirjalikus menetluses ja andis menetlus- osalistele tähtaja kuni 02.02.2024 täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirjade esitamiseks. 4. Vaidlustaja esitab käesolevaga repliigiks Hankija vastusele oma täiendavad seisukohad, samuti oma menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED HANKIJALE 5. Vaidlustaja, olles tutvunud Hankija vastusega vaidlustusele, leiab, et sealsed väited ei lükka ümber vaidlustuses öeldut. Vaidlustaja jääb kõigiti varem öeldu juurde ja palub VAKO-l vaidlustuse täies mahus rahuldada. Vaidlustaja ei pea õigeks ega otstarbekaks vaidlustuses juba öeldud argumente siinkohal korrata, küll aga soovib Vaidlustaja repliigina Hankija öeldule märkida täiendavalt järgmist. II.a Tõlgenduse klausel 6. Hankija on Tõlgenduse klauslit1 käsitledes rõhunud sellele, mida ta asjaomase sättega tegelikult silmas pidas ning mis oli tema tegelik tahe. Vaidlustaja – ega ka VAKO – ei ole positsioonis, et hinnata, kontrollida või kummutada seda, mida Hankija võis hankedokumentide koostamisel „tegelikult tahta“, seda teab ainult Hankija ise. Sellest johtuvalt ongi oluline ja seda nõuab ka läbipaistvuse põhimõte, et hankija tahe hanketingimuste koostamisel transleeruks vastavaks sõnastuseks hanketingimuses endas. Nõnda on ka VAKO leidnud, et „[h]oolas hankija peab olema suuteline oma tegeliku tahte riigihanke alusdokumentidesse vastavalt kirja panema. Kui hankija on oma tahte kirjalikul formuleerimisel ebaõnnestunud, siis peab ta oma vea parandamiseks riigihanke alusdokumente selleks ette nähtud tähtajal ja korras muutma. /---/ Küll aga ei saa hankija piirduda sellega, et teatab /---/, et tema tegelikule tahtele mittevastavat sätet tuleb tõlgendada hoopis teisiti kui tegelikult kirjas.“2 7. Sisuliselt sama mõtet väljendab see VAKO praktika liin, mille järgi on iga hanketingimuse tõlgendamise lähtepunkt alati sätte tekst ning viimasele ei saa anda tõlgendust, mida tekst kuidagi ei toeta.3 Hankijal ei ole võimalik enda ütlustega irduda sellest, mida ta hanke- dokumenti tegelikult kirja pannud on.4 Võrdleva näitena on asjakohane viidata ka Riigikohtu praktikale, mille järgi tuleb seaduse teksti ja seaduseelnõu seletuskirja vastuolu korral lähtuda sellest, mis on kirja pandud seadusesse.5 Ehkki eelnõu seletuskiri eelduslikult ja idee poolest kajastab seadusandja eesmärke ühe või teise õigusnormi kehtestamisel, ei ole eelnõu seletus- kiri õiguslikult siduv dokument ega saa prevaleerida normatiivse teksti ees. 8. Käesoleval juhul ongi tegu olukorraga, kus idee, mida Tõlgenduse klausel peaks Hankija väitel kandma, ei ole jõudnud klausli tegelikku sõnastusse. Kui Hankija eesmärk oli tõesti „juhtida huvitatud isikute tähelepanu küsimuste esitamise võimalusele“ ja „teavitada pakkujaid nende õigustest“ (vt Hankija vastuse p 2.2.1), siis tulnukski säte sõnastada moel, et „hankest huvitatud ettevõtjal on õigus“ midagi teha, selmet rääkida sellest, mida ettevõtjail tuleks teha. 9. Mis puudutab Hankija vahetegu ühelt poolt sõna „tuleks“ ja teiselt poolt sõnade „tuleb“ või „peab“ vahel, siis Vaidlustaja hinnangul on selline eristus vähemalt antud kontekstis kunstlik ja otsitud. Isegi kui selle vaheteoga kaasa minna, ilmestab see hästi probleemi läbipaistvuse põhimõttega. Nagu Vaidlustaja on vaidlustuses selgitanud, nõuab läbipaistvuse põhimõte, et huvitatud ettevõtjatele oleks üheselt selge, mida üks või teine hanketingimus 1 Siin ja edaspidi on vaidlustatud hanketingimuste lühemaks nimetamiseks kasutatud samu termineid nagu vaidlustuses. 2 VAKO 15.11.2021, 181-21/23902, p 21. 3 VAKOo 15.11.2021, 181-21/23902, p 20. 4 VAKOo 06.10.2017, 140-17/190645, p 18. Vt ka VAKOo 20.07.2021, 115-21/228896, p 27. 5 RKHKo 3-11-1355, p 20.2; 3-15-2526, p 15; RKHKto 3-3-1-12-12, p 10 jj; RKKKo 1-18-3901, p 10.  NOVE - 3/5 - tähendab. Seda nõuet ei täida tingimus, mille „õigeks“ (s.o hankija väidetavale tahtele vasta- vaks) tõlgendamiseks tuleb süüvida eesti keele finessidesse ning teha peent vahet tulema- verbi erinevate kõneviiside vahel. Liiatigi ei tähenda -ks lõpuga tuleks tavapärases keele- kasutuses tingimata soovituslikku vormi. 10. Seoses Hankija tehtud viidetega erinevatele kohtulahenditele enda vastuse p-s 2.2.2, märgib Vaidlustaja lühidalt, et ükski neist lahenditest ei aseta hankest huvitatud ettevõtjale reaalset kohustust hankijalt hankedokumentide kohta küsimusi küsida. Need lahendid räägivad pakkuja hoolsuskohustusest, mille rikkumise järelmiks saab olla, et ettevõtja passiiv- sust võetakse hiljem arvesse hankija kasuks hankija tegevuse õiguspärasuse hindamisel. See on teine õiguslik kategooria kui see, mille üle pooled praegu vaidlevad. 11. Mis aga puudutab Tõlgenduse klausli seda osa, et „hankijal [on] õigus lepingu täitmise käigus lähtuda hankija antud tõlgendusest“, siis Hankija väide, et ta ei ole endale võtnud hanketingimuste tõlgendamise monopoli (vt Hankija vastus, p 2.2.5), ei ole kooskõlas faktilise tegelikkusega. Hanketingimuses on kirjas midagi muud. Sealjuures on Hankija argumendid vastuolulised, sest teisal ta jälle tunnistab, et on „jätnud endale õiguse ehk võimaluse tugineda enda tõlgendusele“ (Hankija vastuse p 2.2.5). „Õigus“ tähendab õigustatud isiku seaduspärast võimalust midagi teha või tegemata jätta. Kui Hankijal on „õigus“ hanketingimusi tõlgendada oma tahtmise järgi, siis tal de facto ongi tõlgendamise monopol, sest on üksnes tema otsustada, kas ta oma sellekohast õigust rakendab ning kas ta jõustab endale meelepärase tõlgenduse. See, et Hankija võib teoorias otsustada oma õigust ka mitte kasutada, ei muuda kuidagi hankelepingu teise poole õiguslikku olukorda – ta on ikkagi täielikult Hankija meelevallas. 12. Lõpetuseks, asjakohatu on Hankija viide Tallinna Halduskohtu lahendile, mis räägib hankija avarast kaalutlusruumist (vt Hankija vastus, p 2.2.5). See lahend – nagu paljud teisedki samasisulised VAKO ja kohtute lahendid – asetuvad konteksti, kus vaieldakse selle üle, mida hankija hangib (st millistele tingimustele vastavat asja, teenust või ehitustööd). Hankijal on tõesti avar kaalutlusruum otsustamaks, kas ta soovib hankida kahe- või kolmekorruselise hoone ehitust või automaat- või manuaalkäigukastiga sõiduautot. See kohtupraktika aga ei puuduta teemat, mille üle vaieldakse praegu: kas hankija võib võtta endale õiguse tõlgendada hanketingimusi täpselt nii nagu ise soovib. Sellise tingimuse kehtestamisel ei ole hankijal „avarat kaalutlusruumi“ – säärane tingimus on vaidlustuses toodud põhjustel õigusvastane. II.b Selgeltnägemise klausel 13. Lugenud Hankija vastuväiteid seoses Selgeltnägemise klausliga, näib Vaidlustajale, et pooled räägivad eri asjust – või siis laias vaatest samast asjast, kuid hoopis erinevate nurkade alt. Vaidlustaja mõistetavalt ei nõuagi – ja see pole ka vaidlustuse sisu ja eesmärk –, et Hankija loetleks suure ehitushanke alusdokumentides üles iga viimsegi poldi ja kruvi. Vaidlustaja näeb õiguslikku probleemi eeskätt selles, et Hankija suunab pakkumuse tegemisest huvitatud ette- võtjaid ise hindama, kas Hankija ette antud mahutabel sisaldab valeinfot ning kui sisaldab, siis suunab lähtuma infost, mida pakkuja peab õigeks. Sellise asjakorraldusega seonduvaid arvukaid probleeme on Vaidlustaja vaidlustuses juba selgitanud ega hakka neid siin kordama. 14. Probleemne on ka see, et pakkumuse tegemisel tuleb arvestada „mahtudega /---/ mida ei ole otseselt pakkumistabelis loetletud“. See, et nn pakkumistabelis ei nimetata üksikuid pisiasju, on paraku vaid pool tõest (pool probleemist), sest ettevõtja ei saa mitte kuidagi välistada, et Hankijal on enda antud sisendinfos jäänud mainimata ka midagi suurt ja põhi- mõttelist.  NOVE - 4/5 - 15. Hankija vastuse p-s 2.3.7 öeldu tekitab Vaidlustajas taaskord kahtluse, kas Hankija tegelik mõte (Hankija sõnavalikus „eesmärk“) on kandunud üle hanketingimusse endasse. Viidatud punktis annab Hankija edasi teistsugust mõtet kui Selgeltnägemise klauslis. II.c Muudatuste klausel ja Paranduste klausel 16. Ka Muudatuste klausli ja Paranduste klausli osas Vaidlustajale vastu vaieldes on Hankija lähtepunkt see, mis olid tema „tegelikud soovid ja kavatsused“ (vt Hankija vastuse p 2.4.1). Kordamata eespool juba öeldut: niisuguses õigusvaidluses nagu praegune on määrav see, kas need soovid ja kavatsused materialiseerusid ka kehtivaks hanketingimuseks. Vaidlustaja leiab, et Hankija poolt vastuses vaidlustusele antud n-ö taustaselgitused ei ole jõudnud Muudatuse klauslisse ega Paranduste klauslisse. 17. Probleemid Hankija väidetava tegeliku kavatsuse ellurakendamisega läbi Muudatuste klausli või Paranduste klausli algavad juba sealt, et need sätted räägivad vastavalt sellest, millised tööd kuuluvad „käesoleva riigihanke töövõttu“ (paremas sõnastuses „riigihanke eseme või mahu hulka“) ja sellest, mis on töövõtja kohustused „käesoleva hanke raames“. Võimalikke RHS § 123 alusel tehtavaid hankelepingu muudatusi, millele Hankija näib viitavat, ja nende tulemusena lisanduvaid täiendavaid asju ja teenuseid ei saa hankedokumentide koostamise aegu lugeda riigihanke esemesse/mahtu kuuluvaks. Kui lugeda riigihanke eseme hulka ka hilisemad potentsiaalsed lepingumuudatused, siis on riigihanke ese tegelikult piiramatu mahuga. Seega on Hankija argumentatsioonis loogikaviga. 18. Hankija väidetavad tegelikud kavatsused on võrreldes hankedokumentidesse tegelikult kirja panduga eriti kontrastses vastuolus Paranduste klausli osas. Paranduste klausel nimelt sätestab, et „Tellijalt vastavasisuliste suuniste saamisel /---/“ on töövõtja kohustatud tegema teatavaid lisatöid. Selline sõnavalik ei viita mitte kuidagi sellele, et täiendavates töödes lepitaks kokku kahepoolselt (hankelepingu muutmine) või et selle eest makstaks töövõtjale lisatasu. 19. Kui Hankija „tegelik soov“ oli tõesti see, mida ta väidab enda vastuses vaidlustusele, siis pidanuks hankedokumendid sätestama (lihtsalt informatiivselt ja n-ö pedagoogiliselt), et kui tööde käigus ilmneb vajadus teha täiendavaid projekteerimistöid, siis kokkuleppel töövõtjaga (kuna hankelepingu muutmine saab toimuda vaid kahe poole kokkuleppel) ning RHS §-s 123 sätestatud aluse olemasolul tellib Hankija töövõtjalt ka need lisatööd. II.d Tulevikukulude klausel 20. Tulevikukulude klausli osas ei ole Vaidlustajal vaidlustuses öeldule midagi lisada. Vaidlustaja arvates ei kõrvalda Hankija selgitused vaidlustuses esile toodud õiguslikke probleeme. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 21. Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et VAKO jätaks kõik menetluskulud Hankija kanda ning mõistaks Vaidlustaja menetluskulud välja Hankijalt. Sellega seonduvalt esitab Vaidlustaja käesolevaga oma menetluskulude nimekirja. 22. Vaidlustaja menetluskulud selles vaidlustusmenetluses koosnevad vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ning lepingulise esindaja kuludest summas 2454,18 eurot (käibemaksuta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi 12 tunni ja 55 minuti ulatuses tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis on esitatud alljärgnevas tabelis (kõik summad toodud eurodes ja käibemaksuta).  NOVE - 5/5 - Kuupäev Töö / toiming Kestus Summa 18.01.2024 Vaidlustuse koostamine 4h20m 823,33 19.01.2024 Vaidlustuse koostamine 2h15m 427,50 22.01.2024 Vaidlustuse lõplik vormistamine, VAKO-le esitamine 15m 47,50 25.01.2024 Riigihanke menetluse peatamise taotluse vajalikkuse 15m 47,50 analüüs, suhtlus ja kooskõlastus kliendiga 25.01.2024 Riigihanke menetluse peatamise taotluse koostamine ja 55m 174,17 VAKO-le esitamine 29.01.2024 Suhtlus kliendiga re: hankija omaalgatuslik pakkumuste 10m 31,67 tähtaja pikendus, selle mõju kliendi peatamistaotlusele 29.01.2024 Tutvumine VAKO otsusega menetluse peatamise kohta, 10m 31,67 selgitused kliendile 30.01.2024 Tutvumine VAKO kirjaliku menetluse teatega, suhtlus ja 10m 31,67 kooskõlastused kliendiga 30.01.2024 Hankija vastusega tutvumine, selle analüüs ja selgitused 55m 174,17 kliendile 01.02.2024 Täiendavate seisukohtade koostamine 20m 63,33 02.02.2024 Täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirja 3h10m 601,67 koostamine, kooskõlastamine kliendiga, esitamine VAKO-le KOKKU: 12h55m 2454,18 23. Kokkuvõttes taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud summas 3734,18 eurot (riigilõiv 1280 eurot + esindajakulud 2454,18 eurot käibemaksuta). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat