Vaidlustaja täiendav seisukoht

Riigihangete vaidlustuskomisjon 05.02.2024 Endla 13, 10122 Tallinn edastatud e-postiga [email protected] Vaidlustaja: TS Laevad OÜ registrikood 12678055 e-post: [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium registrikood 70000734 e-post: [email protected] Hankija lepingulised Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Mari Kelve-Liivsoo, vandeadvokaadi abi e-post [email protected] Täiendav seisukoht Hankija 30.01.2014 antud vastusele 1 Kokkuvõte: 1.1 Hanketingimused, mis ei ole selged, üheselt mõistetavad ja millele on võimalik lepingu täitmisel anda mitut tähendust rikuvad vaidlustaja ja teiste riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjate õigusi. 1.2 Määrus 1370/2007 ei sisalda kohustust fikseerida maksimaalne kasumimäär, vaid kehtestada objektiivsel ja läbipaistval viisil näitajad, mille põhjal hüvitis tuleb arvutada selliselt, et välditakse ülekompenseerimist, mistõttu ei ole põhjendatud nn piirihinna kehtestamine ATL-is. TS Laevad OÜ  Registrikood 12678055  Sadama 25/2, 10111 Tallinn  631 8103  [email protected]  www.praamid.ee 1.3 ATL p-d 5.10 ja 5.11 ning riigihanke alusdokumentide Lisa 8 ja Lisa 3, milles hankija on määranud kasumi maksimummääraks 8%, kuid on jätnud täpsustamata kasumi arvutamise metoodika, on vastuolus RHS §-ga 3 ja määrusega 1370/2007. 1.4 ATL p-s 5.11 kehtestatud maksimaalse kasumi kontrollimehhanism ei võimalda kõigil juhtudel teenida kasumit maksimaalses ulatuses, so 8%, mistõttu on vastuolus RHS §-ga 3. 2 Vaidlustatud tingimused rikuvad vaidlustaja õigusi 2.1 Vaidlustaja ei nõustu hankija väitega vastuse p-des 8-9, mille kohaselt vaidlustatud tingimused ei riku vaidlustaja õigusi. Ehkki vaidlusalused ATL-i tingimused mõjutavad ühetaoliselt kõiki hankest huvitatud isikuid ja kohalduvad kõigile ühetaoliselt, siis ei välista see asjaolu, et tingimused on vastuolus RHS-iga ja rikuvad seeläbi vaidlustaja õigusi. Näiteks on VAKO leidnud, et ebaprortsionaalsed leppetrahvid (mis kohalduksid samuti kõikidele ühetaoliselt) on vastuolus RHS §-s 3 toodud üldpõhimõtetega. 2.2 Hanketingimused, mis ei ole selged, üheselt mõistetavad ja millele on võimalik lepingu täitmisel anda mitut tähendust rikuvad vaidlustaja ja teiste riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjate õigusi (vt Täiendava seisukoha p-d 3-5). 3 ATLis mõistliku kasumimäära kehtestamise kohustust ei tulene määrusest 1370/2007 või mõnest muust õigusaktist 3.1 Vaidlustaja ei nõustu hankija väitega, et määrusest 1370/2007 tuleneks hankija kohustus määrata ATL-s maksimaalne kasumimäär. Hankija ei ole oma vastuses viidanud mitte ühelegi nimetatud õigusakti sättele, mis otseselt sätestaks mõistliku kasumi määramise kohustuse ATL-s. 3.2 Hankija õigustab vastuse p-s 15 maksimaalse kasumimäära fikseerimist määruse 1370/2007 artikli 4 lõike 1 punktiga b). Vaidlustaja juhib tähelepanu, et hankija on viidanud määruse 1370/2007 artikli 4 lõike 1 punkti b kuni 23.12.2017 kehtinud redaktsioonile. Alates 24.12.2017 kehtib viidatud norm järgmises sõnastuses: „kehtestavad enne viisil, mis on objektiivne ja läbipaistev: i) näitajad, mille põhjal hüvitis (kui seda makstakse) tuleb arvutada, ja ii) ainuõiguste korral nende laadi ja ulatuse selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Kui avaliku teenindamise lepingud ei ole sõlmitud vastavalt artikli 5 lõikele 1, 3 või 3b, määratakse kõnealused näitajad kindlaks nii, et ükski hüvitis ei tohi olla suurem, kui on vajalik avaliku teenindamise kohustuste täitmisega kaasnevate kulude ja saadud tulu netofinantsmõju katmiseks, võttes arvesse avaliku teenuse osutaja saadud tulu ja mõistlikku kasumit;“ 1 1Muudatus on toimunud nii punkti b sõnastuse osas, mis puudutab üldiselt hankija kohustust määrata avaliku teenindamise lepingu ja üldeeskirjaga ülekompenseerimise vältimiseks objektiivselt ja läbipaistvalt hüvitise arvutamise näitajad, kui ka laad ja ulatus. Muudetud on ka sellele järgnevat osa, millega on fikseeritud lepingu tüübid, millede sõlmimise korral tuleb avaliku teenindamise lepingu puhul määrata kindlaks vastavad näitajad selliselt, et ükski hüvitis ei tohi olla suurem, kui on vajalik avaliku teenindamise kohustuste täitmisega kaasnevate kulude ja saadud tulu netofinantsmõju katmiseks, võttes arvesse avaliku teenuse osutaja saadud tulu ja mõistlikku kasumit. Tegemist on määruse 1370/2007 artikli 5 lõigete 2, 4, 5 ja 6 kohaselt sõlmitavate lepingutega, milledeks on otselepingud. Käesoleval juhul ei ole aga tegemist otselepinguga, mistõttu kohaldub määruse 1370/2007 alates 24.12.2017 kehtiva redaktsiooni kohane artikli 4 lõike 1 punkti b ülal punktis 3.2 viidatud esimene osa. 2/6 3.3 Riigikohus on oma 24. jaanuar 2024 otsuses nr 3-21-958 selgitanud, et määruse 1370/2007 art 4 lg 1 p b alapunkti i kohaselt peavad avaliku teenindamise lepingud kehtestama eelnevalt objektiivsel ja läbipaistval viisil näitajad, mille põhjal hüvitis tuleb arvutada selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Komisjon on selgitanud, et selleks ei tule hüvitist arvutada konkreetse valemi alusel (komisjoni teatis Euroopa riigiabi eeskirjade kohaldamise kohta üldist majandushuvi pakkuvate teenuste osutamise eest makstava hüvitise suhtes, 2012/C 8/02, p 55). 3.4 Sarnaselt toob Euroopa kohus oma otsuses C-421/22 p-s 48 välja, et määruse nr 1370/2007 artikli 4 lõike 1 kontekstis määrus ei sisalda erinorme, mida kohaldataks hüvitise arvutamise meetodi suhtes juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse hankemenetluse tulemusel. 3.5 Seega ei sisalda määrus 1370/2007 kohustust fikseerida maksimaalne kasumimäär, vaid kehtestada objektiivsel ja läbipaistval viisil näitajad, mille põhjal hüvitis tuleb arvutada selliselt, et välditakse ülekompenseerimist, mistõttu ei ole põhjendatud ka ATL-s nn piirihinna kehtestamine. 4 ATL-is ülekompenseerimise vältimiseks kehtestatud meetod ei ole objektiivne ning on mitmeti tõlgendatav ja läbipaistmatu 4.1 ATLi on lisatud üksnes maksimaalne kasumimäär, kuid riigihanke alusdokumentides on jäetud täpsustamata, millise valemi ja metoodika alusel tuleb kasum arvutada. 4.2 Vaidlustaja korduvatele küsimustele RHR-s ei ole hankija andnud selgeid vastuseid või jätnud küsimustele hoopiski sisulise vastuse andmata2. Ehkki rahandusministeerium on leidnud, et RHS § 46 lg 1 nõuab hankija teeb riigihanke alusdokumentidega seotud selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid elektrooniliselt kättesaadavaks kolme tööpäeva jooksul asjakohase selgitustaotluse saamisest arvates. Kuna pakkumuste esitamise tähtajad on riigihangetes üsna lühikesed, siis on nõutav, et selgitusi antakse nimetatud tähtaja jooksul, sealjuures peab vastus küsimusele olema meie hinnangul sisuline, mitte üksnes vastamise tähtaja pikendamisest teavitamine.3 4.3 Alles vaidlustusmenetluses avaldas hankija finantsanalüüsi (Hankija vastuse Lisa 1) ning selgitas, et lähtus 8% määra sätestamisel seniste võrreldavate lepingute täitmisel saadud andmetest ning finantsanalüüsist ja kasumi suuruse hindamiseks põhjendatud kasutada ettevõtte kapitali kaalutud keskmist hinda ehk WACC (Weighted Average Cost of Capital). 4.4 Varasemalt hankija on viidanud, et lepinguperioodi puhul toimub ülekompenseerimise keelu kontrollimine sisemise tulumäära (IRR) alusel 4, kuid riigihanke alusdokumentide lisa 3 ja lisa 8 seda ei toeta. 2 25.01.2024 esitatud küsimus (RHRis ID 813 822), 8.12.2023 esitatud küsimus (RHRis ID 801628), 30.11.2023 esitatud küsimus (RHRis ID 799 490) jne. 3 Lisa 1 Rahandusministeeriumi vastus päringule. 4 Hankija vastus: „Jah, kogu lepinguperioodi puhul toimub ülekompenseerimise keelu kontrollimine sisemise tulumäära (IRR) alusel. Küll aga on hankija lisaks ette näinud ATL-i punktis 5.10 maksimaalse kasumimäära 8% ja punktis 5.11 regulaarse kontrolli, mis toimub iga 12 kuu tagant. Hankijal ei ole nimelt võimalik tuvastada ülemäärast kompensatsiooni üksnes ATL- i lõppedes, vaid seiret tuleb teha jooksvalt ka ATL-i täitmise ajal. Riigi poolt makstav hüvitis peab kogu ATL-i kehtivuse ajal 3/6 4.5 Hankija lisanud riigihanke alusdokumentide juurde Lisa 3, kuhu pakkujal tuleb lisada lepingu täitmisel teenitud kasum, kuid kahetusväärselt on seal jäetud lahti kirjutamata meetod, kuidas tuleks kasum arvutada. Sama kehtib ka riigihanke alusdokumentide Lisa 8 osas, kuhu hankija peaks pakkumust tehes märkima kasumimarginaali, kuid selles puudub kasumimarginaali leidmise meetod. Nagu varasemalt selgitasime, siis puudub ka kasumimarginaali leidmise meetod ka teistest riigihanke alusdokumentidest. 4.6 Vaidlustaja leiab, et riigihanke alusdokumentide Lisas 3 sisalduvate andmete alusel oleks võimalik leida müügikäibe rentaablust, mis erineb IRR meetodist. IRR on ühtlasi lähenemine, millele tõlgendamissuunised (p 2.6.4) viitavad, kui tavapärasele meetodile kapitalitulu kindlaksmääramisel. 4.7 Seega on hankija riigihanke ja vaidlustusmenetluse vältel andud vastuolulisi suuniseid viidates kahele erinevale kasumi arvutamise metoodikale, mistõttu on senini ebaselge, millist kasumi arvutamise meetodikat kavatseb hankija lepingu täitmisel kasutada. 4.8 Kuna riigihanke alusdokumendid ei sisalda kasumi arvutamise meetodit ja hankija selgitused nii RHRis kui ka vaidlustusmenetluse vältel on olnud vastuolulised, siis ei ole vaidlustajal võimalik oma pakkumust hinnastada, sh hinnata riske ja määrata korrektselt riigihanke alusdokumentide lisa 8 vormil nõutud kasumimäär. 4.9 Vaidlustaja hinnangul olukorras, kus hankija ei fikseeri kasumlikkuse arvestuse alusena konkreetset meetodit, pannes samal ajal pakkuja olukorda, kus lepingu olulistes tingimuste tõlgendamisel tuleb teha eeldusi, näitab riigihanke alusdokumentide läbipaistmatust ja mitmeti tõlgendatavust. Seega tagamaks riigihankel läbipaistvus, kontrollitavus, proportsionaalsus ning ettevõtjate võrdne kohtlemine tuleks riigihanke alusdokumentides täpsustada kasumi arvutamise metoodika. 4.10 Kokkuvõtvalt tulenevalt määrusest 1370/2007, sh ka tõlgendamissuunistest ja eelpool viidatatud kohtuparktikast tuleks hankijal avada mõistliku kasumi arvutamise metoodika riigihanke alusdokumentides. Vaidlustaja jääb oma seisukoha juurde, et ATLi punktid, milles vastama määruse 1370/2007 tingimustele ehk võimaldama ülekompenseerimise keelust kinnipidamist. Vastavalt määruse 1370/2007 art 1 lõikele 2 võib liikmesriik määrust kohaldada avalikule reisijateveole siseveeteedel ja riikide territoriaalvetes, s.t määrus 1370/2007 kohaldub ka praegu. Määruse 1370/2007 art 4 lõige 1 näeb ette hüvitise, mis muu hulgas arvestab ettevõtja õigust saada mõistlikku kasumit, kuid välistab samas ülekompenseerimise. Euroopa Komisjoni 02.12.2021 töödokument (EC) No 1370/2007 punkt 2.5.7. sätestab, et pädevatel asutustel on kohustus viia läbi kogu ATLi kehtivusaja jooksul korrapäraselt kontrolle, mitte ainult selleks, et kontrollida lepingu tingimuste järgimist, vaid ka selleks, et varakult avastada (ja tagasi nõuda) ülemäärane kompensatsioon. Sel eesmärgil ongi ATL-is kehtestatud punkt 5.11, kus on ettenähtud regulaarne seire ja ülekompenseerimise välistamine tasaarvestuste kaudu, kui selleks tekib vajadus. Lisaks avalikule huvile ja konkurentsile, kaitseb see säte ettevõtjat ennast riski eest, et ta peab maksma lepingu lõppedes tagasi ebaproportsionaalselt suure summa, millele lisandub KonkS § 42 lg-s 6 märgitud intress. Lepingu kestel ülekompenseerimise keelu kontroll toimub ATL p-s 5.11 sätestatud viisil: iga 12 kuu tagant kontrollib hankija ülekompenseerimist igakuise aruandluse alusel ja tasaarvestab ülekompenseerimise järgnevast toetusest. Tagamaks ettevõtja õigusi, on ATL-ps 5.11 ettenähtud ka teistpidine hüvitamine juhuks, kui vedaja kasum on jäänud vaadeldavas perioodis alla 8% (ent see hüvitamine toimub vaid osas, milles hankija on ülemäärase kasumi eelneval perioodil toetuse arvelt tasaarvestanud). See aitab vältida olukorda, kus kasumlikkuse kõikumisest tuleks ühel perioodil suurem kasum tasaarvestada, samas kui vähem kasumlik periood jääks üksnes vedaja kanda. Hankja täpsustab siiski ATL-i punkti 5.11 selliselt, et vedaja aruandluse alusel tuvastatakse keskmine kasumimäär kogu seni ajani täidetud lepingu kohta (mitte üksnes eelneva 12 kuu kohta). Seda selleks, et tagada ülekompenseerimise kontroll jooksvalt kogu juba täidetud lepingu ulatuses: „Tellija kontrollib iga 12 kuu järel Vedaja aruandluse alusel käesolevaks hetkeks täidetud lepinguperioodi.“ 4/6 hankija määranud kasumi maksimummääraks 8%, kuid on jätnud täpsustamata kasumi arvutamise metoodika on vastuolus RHS §-ga 3 ja määrusega 1370/2007. 5 ATL p-s 5.11 toodud maksimaalse kasumi kontrollimehhanism ei võimalda kõigil juhtudel teenida kasumit maksimaalsest ulatuses, so 8%. 5.1 ATL p-s 5.11 toodud maksimaalse kasumi kontrollimehhanism ei võimalda teenida kasumit ATL p-s 5.10 toodud maksimaalses ulatuses, so 8%. ATL p 5.11 kohaselt Tellija kontrollib iga 12 kuu järel Vedaja aruandluse alusel Vedaja keskmist kasumimäära kontrolli teostamise hetkeks täidetud lepinguperioodi kohta. Ülemäärase kasumi tasaarveldab Tellija ühistransporditoetusega majandus- ja taristuministri 26.02.2016.a määruse nr 17 „Riigieelarvest ühistranspordi toetamise, toetusraha kasutamise aruandluse ja toetusraha tagasimaksmise kord“ § 10 lg 1 kohaselt järgmistel kuudel ATL-i alusel tasumisele kuuluva toetusrahaga. Kui Vedaja keskmine kasumimäär tasaarveldamisele järgneva 12 kuu pikkuse perioodi jooksul jääb alla 8%, hüvitab Tellija Vedajale Vedaja taotluse alusel kasumimäära 8% alla jääva osa, kuid mitte rohkem kui summas, milles Tellija on ülemäärase kasumimäära eelnevalt tasaarveldanud ühistransporditoetusega. Lepingu lõppedes kontrollib Tellija, kas Vedaja viimase 12 kuu jooksul teenitud kasumimäär on viinud selleni, et Vedaja teenis kogu ATL-i täitmise ajal rohkem kui 8% suurust kasumimäära. Kui see nii on, kohustub Vedaja Tellija nõudmisel 8% ületava summa tagasi maksma. 5.2 Tõlgendamissuuniste p 2.6.4 kohaselt tuleks mõistliku kasumi suurust võimaluse korral hinnata avaliku teenindamise lepingu kehtivuse ulatuses, mitte iga-aastaselt nagu see on sätestatud ATL-i p-s 5.11. Tõlgendamissuunistes viidatud lähenemist toetavad ka IRR meetod ning hankija vastuse Lisa 1, kus Osasis Capital on oma analüüsis hinnanud kasumlikkust kogu lepinguperioodi kohta. 5.3 Samuti viitab Hankija ATL p-s 5.10 Euroopa Komisjoni teatisele 2012/C 8/022, milles on toodud, et kapitali tasuvuse määr on kogu sisemine tasuvusmäär, mille ettevõtja saab investeeritud kapitalilt projekti kestuse jooksul. 5.4 Vaidlustaja hinnangul tähendab praeguses sõnastuses ATL p 5.11 seda, et kui näiteks vedaja kasumimäär on esimesel aastal 3%, teisel aastal 5%, kolmandal aastal 11% ning neljandal aastal 7%, siis tagasi maksmist või tasaarveldamist ei toimu esimese ja teise aasta järel, kuid vedaja on kohustatud hankija nõudmisel peale kolmandat aastat tagasi maksma 3% (11-8=3) marginaalile vastava summa vastaval aastal. ATL praegusest sõnastusest jääb selgusetuks, kas peale neljandat aastat hüvitab hankija vedajale 1% (mitte aga 3%), kuna ei võeta arvesse esimeste aastate kasumimäär, või hüvitab hankija vedajale 3% ulatuses, ehk kogu kolmanda aasta järel tagasi makstud või tasaarvestatud ühistransporditoetuse ulatuses. Kummalgi juhul ei ole tagatud ATL-i täitmise perioodil 8% keskmine kasumimäära teenimise võimalus. Ning sõltuvalt esimeste aastate kulude suurusest, ei pruugi esimestel aastatel vedajal üldse olla kasumit. 5.5 Hankija väidab, et vaidlustatud sätted tegelikult hoopis kaitsevad ettevõtjat riski eest, et ta peab maksma ATL-i lõppedes ülekompenseerimise tõttu tagasi ebaproportsionaalselt suure summa, millele lisandub KonkS § 42 lg-s 6 märgitud intress. Vaidlustaja leiab, et piisavalt läbipaistavate ATL-i tingimuste juures saab hoolas ettevõtja järgida nõudeid ja hinnata 5/6 teadlikult oma riske, sh võttes arvesse ATL-ist, määrusest 1370/2007 ja ÜTS-ist tulenevaid piiranguid ja kohustusi, ning jälgida, et lepingu täitmine oleks vastavuses toodud nõuetega. 5.6 Liigne reguleerimine võib kaasa tuua vedaja poolt finantsvahendite ebaotstarbeka kasutamise vajalike suuremate kulude tegemisel. Näiteks kulud likviidsuse tagamiseks suuremate remonttööde tegemiseks olukorras, kus eelnevatel aastatel on toimunud tasaarveldamine. Lisaks on parvlaevateenuse osutamiseks vajalik vara/kapital väga mahukas ja võib varieeruda aastati (nt laevade remondid ja dokitööd, mis omakorda sõltuvad reiside arvust), mistõttu ei ole üksikute aastate kasumlikkust korrektne rakendada. Selle viitab ka tõlgendamissuuniste p 2.6.4 , mis sätestab järgmist: „Tuleb meeles pidada, et näitajaid võivad mõjutada arvestusmeetodid, mida teenusepakkuja kasutab, ja need võivad kajastada tema olukorda ainult teataval aastal. Sel juhul tuleks kasutada näitajaid, mis kajastavad avaliku teenindamise lepingu täitmisega seotud pikaajalist majanduslikku tegelikkust. Mõistliku kasumi suurust tuleks võimaluse korral hinnata avaliku teenindamise lepingu kehtivuse ulatuses.“ 5.7 Seega on ATLi p 5.11 puhul tegemist hanketingimusega, mis üheltpoolt võimaldaks ettevõtjal teenida kasumit 8% lepingu täitmise perioodil, kuid teiseltpoolt seda teatud olukordades piirab (vt Täiendava seisukoha p 5.4), mistõttu vaidlustaja hinnangul ei ole hankija tegutsenud läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt. 5.8 Kokkuvõtvalt vaidlustaja hinnangul ei ole hankijal kohustust ega ka vajadust kontrollida ja tasaarvestada kasumit iga-aastaselt ning ATLis kehtestatud maksimaalse kasumi kontrollimehhanism ei võimalda igal juhul teenida kasumit maksimaalses ulatuses, so 8%. 6 Hankija vastuse Lisa 1 sisaldab vaidlustaja ärisaladust, mistõttu palume dokumenti käsitleda konfidentsiaalsena. 6.1 Dokumendis on toodud vaidlustaja olulised majandusnäitajad, mida vaidlustaja on usaldanud lepingu täitmisel oma lepingupartnerile. Eelkõige sisaldavad tabelid 1, 6 ja 7 detailset infot vaidlustaja (ja lisaks ka konkreetselt parvlaev Tõll) kulukomponentide (sh kütuse-, remondi-, kindlustuse, jm kulude) kohta, milliste kulude alusel kujuneb oluline osa riigihanke hinnapakkumuse kogumaksumusest ja milliste andmete avaldamisega antaks konkurentidele majanduslik eelis oma pakkumuste kujundamisel. 6.2 Viidatud info on lepingupartnerile edastatud märkusega „AK, AvTS § 35, lg 1 p 17, piirang 10 aastat. (allkirjastatud digitaalselt) Kaisa Poller Volitatud esindaja Lisa: Rahandusministeeriumi vastus päringule 6/6