Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Tallinn Tallinn 8.02.2024 Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus ESITATUD E-KIRJA TEEL 10143 Tallinn [email protected] Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Heili Püümann Kristjan Tamm Veiko Vaske Veikko Puolakainen Maret Kruus Mari Past Laura Raadik Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Madis Abel Mart Parind Andra Olm Riigihange: „Rail Baltica ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööd“ Viitenumber 262453 Vaidlustaja: UAB MT Group Registrikood 302203568 Kareiviu 6, LT-09117 Vilnius, Leedu Esindaja: vandeadvokaat Veiko Vaske Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn Tel: 610 8010 E-post: [email protected] Hankija: osaühing Rail Baltic Estonia Registrikood 12734109 Veskiposti 2/1, 10138 Tallinn E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Erki Fels, advokaat Gregor Saluveer Advokaadibüroo TGS Baltic Ahtri 6a, 10151 Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA SEISUKOHT SEOSES HANKIJA VASTUSEGA JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 1 VASTUVÄITED HANKIJA VASTUSE SEISUKOHTADELE 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni menetluses on UAB MT Group (edaspidi Vaidlustaja) 29-01-2024 esitatud vaidlustus Osaühingu Rail Baltic Estonia (edaspidi Hankija) riigihankes „Rail Baltica ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööd“ (registri viitenumber 262453) tehtud otsusele jätta Vaidlustaja kvalifitseerimata teise ettevõtja hankepassi esitamatajätmise tõttu. Hankija esitas vaidlustusele oma vastuse 2.02.2024 ja vaidlustuskomisjon määras kirjalikus menetluses täiendavate seisukohtade esitamise ning menetluskulude taotluse esitamise tähtpäevaks 8.02.2024.  NOVE - 2/4 - 2. Vaidlustaja jääb kõigi vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde ja leiab, et Hankija vastuväited ei lükka ümber vaidlustuse õiguslikku positsiooni. Kordamata eelnevalt esitatut, esitab Vaidlustaja käesolevaga täiendavalt oma vastuväited Hankija vastuses esitatud ebaõigetele väidetele ja põhjendamatutele õiguse käsitlustele. 3. Vastuse alapeatükkides 1.1 ja 1.2 väidab Hankija, et Vaidlustaja pakkumusest tuleneb „igakülgselt“, et Vaidlustaja tugineb keevisliidete röntgenkontrolli eritöö vahendite osas teise ettevõtja vahenditele ning et see selgub mh hankepassist, kus teist ettevõtjat on nimetatud „tehniliseks üksuseks“. Nagu Hankija õigesti alapeatüki 1.2 peakirjas märgib, selgubki Vaidlustaja tahe just hankepassist, kuid Hankija ise on Vaidlustaja hankepassis avaldatud tahet sisuliselt eiranud. Seletamatul põhjusel on Hankija jätnud sisulise tähelepanuta ja pidanud tähtsusetuks asjaolu, et Vaidlustaja kinnitas hankepassis sõnaselgelt, et ta ei tugine teiste ettevõtjate vahenditele, st avaldas selget tahet kvalifitseeruda üksnes enda vahendite abil. 4. Nagu Vaidlustaja vaidlustuses selgitas, oli käesolevas riigihankes vaidlusaluse tingimuse alusel võimalik tõendada oma kvalifikatsiooni kolmel alternatiivsel viisil, millest kaks hõlmasid teatud viisil ka teist isikut, st kas võttes seadmed teiselt isikult näiteks rendilepingu alusel kasutusse, millisel juhul oleks tegu pakkuja enda vahendite alusel kvalifitseerumisega, või tuginedes seaduse (RHS § 103) alusel teise isiku vahenditele. Hankija ei ole sellele ilmsele faktile kuidagi vastu vaielnud, kuid on sellele vaatamata ilma alternatiivi kaalumata tõlgendanud Vaidlustaja tahet kui vältimatut tuginemist just teise isiku vahenditele RHS § 103 mõttes. 5. Hankija tõlgendus hankepassi standardvormist (ESPD) on meelevaldne ja lubamatult kitsendav. Ühestki õigusnormist ei tulene, et mingi isiku nimetamine „tehnilise üksusena“ RHS § 101 lg 1 p 9 alusel kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse kontekstis looks automaatse ja vältimatu seose RHS §-s 103 sätestatud eriregulatsiooniga kvalifikatsiooni tõendamiseks. Muu hulgas ei tulene seda Hankija viidatud RHS § 101 lg 1 punktist 3, mis tõepoolest kasutab ka seaduse tekstis ESPD vormil läbivalt kasutatud terminit, kuid ei seo seda kuidagi RHS § 103 rakendamisega. RHS § 101 lg 1 p 3 alusel kehtestatud tingimuse täitmisel võib juba seaduse alusel „tehniline üksus“ tähendada nii füüsilist kui juriidilist isikut, nii hankija enda üksust (sh nt osakonda või töötajat) kui teise isiku üksust sõltumata õiguslikust seosest. Järelikult ei determineeri isegi punkti 3 alusel kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse kontekstis kellegi nimetamine hankepassis „tehniliseks üksuseks“ kuidagi RHS § 103 kohaldamist. 6. Ammugi ei saa sellist seost luua RHS § 101 lg 1 p 9 alusel kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse kontekstis. Isegi kui RHS § 101 lg 1 p 3 osas saaks teha sellise järelduse, nagu Hankija väidab, siis punktide 3 ja 9 alusel kehtestatavate kvalifitseerimise tingimustega kontrollitakse täiesti erinevaid pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kategooriaid. Kui p 3 alusel kontrollitakse intellektuaalset ja inimressurssi, siis p 9 alusel materiaalsete ressursside olemasolu. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on kehtestatud p 9 alusel ja Hankija on selles sõnaselgelt väljendanud, et teisele isikule kuuluvate, kuid pakkuja kasutusse võetud või võetavate seadmete puhul on tegemist võrdväärse alternatiiviga pakkuja enda omandis olevate seadmete kasutamisele. Kuivõrd viidatud tingimusega kontrollitakse seadmete kasutamise võimalust ja mitte nt mingile haridus- või kutsenõudele vastava röntgenkontrolli läbiviimise spetsialisti või üksuse olemasolu, oli kontekstist tulenevalt hankepassi standardvormi mõiste „tehniline üksus“ kõige loogilisem tõlgendus just viide seadmete omanikule. 7. Vaidlustaja sai seega igati loogiliselt eeldada, et lahtrisse tuleb märkida selle ettevõtja nimi, kellega ta on sõlminud seadmete rendi eellepingu, mille ta peab Hankijale kvalifikatsiooni sisulise kontrolli faasis esitama. Hankija tõlgendus, et teise ettevõtja nimetamine  NOVE - 3/4 - kvalifitseerimistingimuse teise alternatiivi kontekstis tähendas automaatselt, et Vaidlustaja tugineb hoopis RHS § 103 alusel teise ettevõtja vahenditele ja Vaidlustaja tahteavaldus mitte tugineda teiste ettevõtjate vahenditele kaotab õigusliku tähenduse, on täiesti meelevaldne. 8. Seega pidi Hankijal Vaidlustaja pakkumust tõlgendades tekkima vähemalt põhjendatud kahtlus selles, millise alternatiivi alusel soovis Vaidlustaja oma kvalifikatsiooni tõendada. Seda kahtlust ei saanud kuidagi üheselt kõrvaldada asjaolu, et teine ettevõtja oli sõnastanud oma kinnituskirja laiemalt ja jätnud Vaidlustaja valida, millisel viisil ta teise ettevõtja hankelepingu täitmisse kaasab. Kuigi teise ettevõtja kinnituskiri oli Vaidlustaja pakkumuse osa, ei olnud Hankijal alust käsitada seda pakkumuse dokumentide seas kuidagi kõrgemal seisvana Vaidlustaja esitatud hankepassist, milles Vaidlustaja kinnitas teise ettevõtja vahenditele mittetuginemist. Teise ettevõtja kinnitus ei saa omandada prioriteeti pakkuja enda kinnituse ees. 9. Täiesti asjakohatu on sealjuures Hankija arutlus, et pakkumus on pakkuja tahteavaldus ja pakkumuse siduvus muutuks näiliseks, kui hankija ei saaks lähtuda pakkumuse dokumentidest (p 22). Kvalifitseerimise tingimustele vastavus ei ole pakkumuse n-ö sisuline ehk hankelepingu sisu puudutav osa, vaid pakkuja objektiivset võimekust puudutav kategooria. Kohtupraktika on ühene selles, et kui kvalifikatsiooni on n-ö üle tõendatud, siis ei puutu täiendavalt esitatud teave, isegi kui see kvalifitseerimistingimusega ei korreleeru, kvalifikatsiooni kontrollimisel asjasse ega saa tuua pakkujale kaasa negatiivseid tagajärgi, kui kvalifitseerimistingimuste miinimumtase on vähemalt piisava osa esitatud info põhjal täidetud. Näiteks, kui kvalifitseerimistingimus nõuab kolme referentslepingu esitamist, kuid pakkuja esitab viis, millest kolm vastavad nõuetele ja kaks mitte, siis tuleb pakkuja kahtlusteta kvalifitseerida. 10. Sisuliselt analoogne olukord esines ka käesoleval juhul, kuna Vaidlustaja täitis ja täidab kõnealuse kvalifitseerimise tingimuse kooskõlas hankepassi kinnitusega iseseisvalt ning ei soovinud ega vajanud kvalifikatsiooni tõendamiseks tuginemist teise ettevõtja vahenditele, sõltumata sellest, et teise ettevõtja kinnituskiri oleks ka seda võimaldanud. Vaidlustaja hankepassi sai ilma ühegi sisulise loogikaveata tõlgendada nii, et Vaidlustaja ei tugine RHS §- le 103. Hoolas hankija oleks ilmse vastuolu puhul hankepassi kinnituse ja teise ettevõtja kinnituskirja vahel pidanud vähemalt küsima Vaidlustajalt täiendavat selgitust selle kohta, millisel viisil soovis Vaidlustaja oma kvalifikatsiooni tõendada, mitte hakkama otsima tõlgendusi, mille alusel jätta Vaidlustaja formaalsel põhjusel kvalifitseerimata ja Vaidlustaja sisuline vastavus kvalifitseerimise tingimusele iseseisvalt üldse kontrollimata. 11. Rõhutame, et Vaidlustaja tahteavaldust hankepassis ei lükanud ümber ka see, et Vaidlustaja esitas Hankijale teise ettevõtja kui (potentsiaalse) alltöövõtja keskmise palga andmed (Hankija vastuse alapeatükk 1.4). See teave ei puudutanud ei sisu ega konteksti poolest Vaidlustaja vastavust kõnealusele kvalifitseerimise tingimusele. Nagu selgitasime vaidlustuses, esitas Vaidlustaja selle info võõras õigusruumis tegutsedes n-ö igaks juhuks, kuna ta ei välista teise ettevõtja kaasamist alltöövõtjana hankelepingu täitmisele, kuid alltöövõtja staatuse ja RHS § 103 mõttes teise isiku vahenditele tuginemise vahel puudub õiguslik seos. 12. Hankija seisukohad vastuse II peatükis ei lükka ümber seda, et RHS § 103 alusel teise isiku vahenditele tuginemise regulatsioon on terviklik eriregulatsioon enda vahendite arvel kvalifikatsiooni tõendamise suhtes, nähes ette selgelt erineva õigusliku tagajärje olukorras, kus teise isiku vahendite sobivus ei ole tõendatud. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise eelduseks on RHS § 103 raames igal juhul see, et ta sealjuures ei vasta kvalifitseerimistingimustele iseseisvalt. Teise isiku vahenditele tuginemine on pakkuja õigus ja see ei saa muutuda pakkuja kohustuseks ega võtta talt õigust enda vahendite alusel kvalifitseeruda. Seda mh olukorras,  NOVE - 4/4 - kus keegi kolmas isik on kinnitanud, et ta oleks valmis pakkuja kvalifikatsiooni oma vahenditega toetama. 13. Väär on Hankija tõlgendus (p 35), et sel juhul võiks pakkujad ilma mingi õigusliku tagajärjeta jätta kõik teiste isikute hankepassid esitamata, kelle näitajatele nad tuginevad. Seadust süstemaatiliselt ja eesmärgipäraselt tõlgendades peab õiguslik tagajärg olema kooskõlas teise isiku vahenditele tuginemise regulatsiooni sisu ja loogikaga RHS §-s 103. Nii, nagu teise isiku vahendite mittesobivusel, ei saa ka teise isiku hankepassi esitamata jätmisel olla negatiivset tagajärge juhul, kui pakkuja täidab kvalifitseerimise tingimused esitatud info põhjal ka iseseisvalt. Vastupidist ei kinnita ka Hankija viidatud kohtupraktika, kuna see ei käsitlenud teise isiku hankepassi ega teise isiku vahenditele tuginemist. Täiesti eesmärgipäratu ja lausa absurdne oleks tagajärg, et hankija peaks jätma teise isiku hankepassi puudumisel formaalsetel kaalutlustel kvalifitseerimata pakkuja, kes faktiliselt iseseisvalt kvalifitseerimistingimused täidab ja on sealjuures esitanud ka kõik riigihankes selle tõendamiseks nõutud tõendid. 14. Kokkuvõttes jääb Vaidlustaja täielikult vaidlustuse juurde. Vaidlustaja kinnitas hankepassis sõnaselgelt, et ta ei tugine oma kvalifikatsiooni tõendamisel teiste isikute näitajatele ja Vaidlustaja hankepassi oli võimalik ilma loogkavigadeta ka tervikuna nii mõista. Kui Vaidlustaja esitas hankemenetluses infot, mis oli eeltooduga osaliselt vastuolus või ülearune, oleks Hankija pidanud jätma selle tähelepanuta või küsima vastuolu kohta selgitust. Hankija on aga sisuliselt alternatiive kaalumata valinud Vaidlustaja pakkumuse tõlgendamisel meelevaldselt kõige negatiivsema võimaliku tõlgenduse, nagu oleks Vaidlustaja vastuolus oma kinnitusega soovinud tugineda teise ettevõtja vahenditele ja jätnud teise ettevõtja hankepassi esitamata. Sellist hankemenetluse läbiviimist ei õigusta kuidagi Hankija viidatud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted. 2 VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 15. Vaidlustaja menetluskulud vaidlustusmenetluses koosnevad vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 640 eurot ja lepingulise esindaja vandeadvokaat Veiko Vaske osutatud õigusabi kulust mahus 12,6 töötundi, kogusummas ilma käibemaksuta 2583 eurot (tunnihind 205 eurot). Õigusabi on osutatud järgmiselt: • 19.01.2024: Tutvumine hankija otsusega ja arutelu kliendiga, vaidlustuse perspektiivi hindamine – 1 t; • 27.01.2024: vaidlustuse koostamine, suhtlus kliendiga – 7 t; • 6.02.2024: hankija vastusega tutvumine ja nõupidamine kliendiga – 1,6 t; • 7.02.2024: täiendava seisukoha ja menetluskulude taotluse koostamine – 3 t. 16. Vaidlustaja kinnitab, et kõik nimetatud kulud on tekkinud seoses vaidlustusmenetlusega, on asjas vajalikud ja põhjendatud. 17. Vaidlustaja palub mõista Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja eelnimetatud menetluskulud kogusummas 3223 eurot. 18. Vaidlustaja kinnitab, et on käibemaksukohuslane. Lugupidamisega Veiko Vaske Vandeadvokaat