Hankija täiendavad seisukohad

Riigihangete vaidlustuskomisjon 08.02.2024 nr 3.4-1/454-2 Riigihange: „Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi ettepanek riigihankes pakkumuse esitamiseks sõitjateveo avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks Virtsu-Kuivastu ja Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidel“ (vr 270797) Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Hankija: Registrikood 70000734 Suur-Ameerika 1, 10122 Tallinn Alo Aasma Hankija esindaja: Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi asekantsler E-post [email protected] Vaidlustaja: TS Laevad OÜ Registrikood 12678055 E-post [email protected] Vaidlustaja esindaja: Kaisa Poller E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta TS Laevad OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista TS Laevad OÜ-lt Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi kasuks välja menetluskulud. 3. Jätta TS Laevad OÜ menetluskulud tema enda kanda. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 08.11.2023 avaldas Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi ettepanek riigihankes pakkumuse esitamiseks sõitjateveo avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks Virtsu-Kuivastu ja Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidel“ (vr 270797) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) juurde lisatud sõitjateveo avaliku teenindamise leping (ATL) Virtsu-Kuivastu ja Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidel 01.10.2026– 30.09.2033 (k.a) p 5.10 kohaselt ei või ATL-i täitja (vedaja) keskmine kasumimäär ATL-i Suur-Ameerika tn 1 / 10122 Tallinn / 625 6101/ [email protected] / www.agri.ee Registrikood 70000734  täitmise ajal ületada 8%. Hankija on ATL-s ette näinud mehhanismi 8% ületava kasumimäära tagasinõudmiseks vedajalt, samuti vedajale tagasinõude perioodile järgneval perioodil alla 8% jääva kasumimäära kompenseerimise eelnevalt tagasi nõutud kasumi arvelt. 3. 25.01.2024 esitas TS Laevad OÜ (vaidlustaja) riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse ATL p-dele 5.10 ja 5.11, samuti RHAD-i Lisas 8 „Hinnapakkumuse kogujaotus ja kogumaksumus” tabeli jrk nr 5 toodud nõudele. 4. 30.01.2024 esitas hankija vaidlustusele vastuse. 5. 05.02.2024 esitas vaidlustaja taiendava seisukoha. Kaesolevaga vastab hankija sellele. KOKKUVÕTE 6. Vaidlustaja ei ole vaidlustuses ega täiendavas seisukohas esitanud argumente selle kohta, et hankija valitud kasumimäär 8% oleks ebamõistlikult madal. Vaidlustus põhineb väitel, et tulenevalt EL määrusest nr 1307/2007 (PSO määrus) puudub hankijal õigus fikseerida ATL-s maksimaalne võimalik kasumimäär. See arvamus on ebaõige. PSO määrus näeb ette kohustuse kehtestada objektiivsed kriteeriumid, mille abil välditaks ATL-i täitmise ajal ülemäärase kasumi maksmist. Ülemäärase kompensatsiooni keeld laieneb Euroopa Komisjoni 26.6.2023 avaldatud tõlgendamisjuhiste kohaselt ka võistlevas pakkumismenetluses sõlmitud ATL-dele. Ülemäärase kompenseerimise vältimise kohustuse ongi hankija täitnud maksimaalse lubatud kasumimäära sätestamisega ATL p- s 5.10. PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkti b) ei saa tõlgendada nii, et maksimaalse kasumimäära määratlemise kohustuse puudumine tähendab maksimaalse määra kehtestamise keeldu. Sellist keeldu ei tulene ka RHS-st. Veelgi enam – Komisjoni tõlgendamissuuniste kohaselt on maksimaalse kasumimäära sätestamine ATL-s tavapärane. Samuti võib pädev asutus tõlgendamissuuniste kohaselt ise määrata, milliste ajavahemike järel ja kuidas ta kontrollib ülemäärase kompensatsiooni olemasolu. Seega vastavad ATL p-d 5.10-5.11 nii PSO määruse kui selle tõlgendamiseks koostatud suuniste nõuetele. 7. Vaidlustaja viited Riigikohtu ja Euroopa Kohtu praktikale, samuti Euroopa Komisjoni teatisele üldist majandushuvi pakkuvate teenuste kohta on praeguse vaidluse lahendamisel asjassepuutumatud. Viidatud lahendites ja teatises osutatakse, et hankijad kohustuvad vaid otselepingute puhul lähtuma mõistliku kasumimäära arvutamisel PSO määruse lisas sätestatud valemist. Vastustaja ei ole ATL p-s 5.10 sätestatud kasumimäära osas lähtunud PSO määruse lisa valemist. 8. ATL p 5.10 on selge lepingutingimus, mis sätestab vedaja tegeliku kasumimäära arvutamiseks lepingu täitmise ajal IRR meetodi. 30.01.2024 vastuses selgitas hankija, et sätestas maksimaalse kasumimäärana 8% tegelikele turuandmetele põhineva finantsanalüüsi alusel. Finantsanalüüsis kasutati WACC meetodit, mille abil tuvastati, milline on sarnaste lepingute osas mõistlik kasumimäär, mille hankija võiks hanketingimustes sätestada. Seega leidis hankija WACC meetodi alusel, et maksimaalne kasumimäär, mida vedaja võiks lepingut täites teenida, on 8%. Seda, kas vedaja tegelik kasumimäär on lepingu täitmisel keskmiselt kuni 8% või ületab 8%, kontrollib hankija aga IRR meetodi alusel. Seega ei esine ATL p 5.10 osas vaidlustaja väidetud vastuolu. 9. Vastustaja ei nõustu vaidlustajaga selles, et ATL p 5.11 oleks pakkujaid ülemääraselt piirav või ebaselge lepingutingimus. Esiteks ei saa vedajal PSO määruse nõudeid arvestades tekkida ootust, et ta saab võimalikku ebaseaduslikku riigiabi kasutada kogu lepinguperioodi vältel. Teiseks muutis hankija ATL p 5.11 sõnastust 21.12.2023, lisades täpsustavalt: „Tellija kontrollib iga 12 kuu järel Vedaja aruandluse alusel Vedaja keskmist kasumimäära kontrolli teostamise hetkeks täidetud lepinguperioodi kohta.“ Järelikult tuleneb ATL p-st 5.11 selgelt, et hankijal on õigus vedajalt tagasi nõuda vaid see osa kasumist, mis kogu lepinguperioodi lõikes ületab 8%. Vältimaks seda, et vedajal tekib enamsaadud kasumi kui ebaseadusliku riigiabi tagasimaksmisel kohustus tasuda ka turupõhist intressi, on hankija ette näinud kasumimäära kontrollimise ning vajadusel tasaarvestuse või tagasimakse tegemise iga 12 kuu järel. 2 (7) PÕHJENDUSED (I) ATL p-d 5.10 ja 5.11 on kooskõlas PSO määruse nõuetega 1.1. PSO määrus ei keela ATL-s maksimaalse kasumimäära sätestamist 10. Hankija ei väitnud 30.01.2024 vastuse p-s 15, et PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkt b) kohustab ta maksimaalse lubatud kasumimäära ATL-s fikseerima. Hankija selgitas, et PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkt b) kohustab hankija kehtestama hüvitise maksmise tingimused eelnevalt – s.o RHAD-s – objektiivsel viisil ja selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Hankija täitis ülekompenseerimise vältimise kohustuse hanketingimustes nii, et sätestas ATL p-s 5.10 maksimaalse kasumimäära 8%. Ükski kohalduva õiguse säte ei keela maksimaalse kasumimäära piiritlemist. 11. Vaidlustaja väidab täiendava seisukoha p-s 3.2 ekslikult, et PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkti b) praegu kehtiv redaktsioon erineb kuni 23.12.2017 kehtinud redaktsioonist, millele hankija 30.01.2024 viitas. Vaidlustajal on õigus selles, et PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkti b) 23.12.2017 muudeti, ning ka selles, et hankija viitas 30.01.2024 seisukohas vanale redaktsioonile. Ühtegi sisulist muudatust EL seadusandja PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkti b) uues redaktsioonis aga ei teinud. 12. Kuni 23.12.2017 kehtinud redaktsioon sätestas: „Avaliku teenindamise lepingud ja üldeeskirjad kehtestavad eelnevalt objektiivsel ja läbipaistval viisil (i) näitajad, mille põhjal hüvitis (kui seda makstakse) tuleb arvutada, ja (ii) ainuõiguste korral nende laadi ja ulatuse selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Kooskõlas artikli 5 lõigetega 2, 4, 5 ja 6 sõlmitud avaliku teenindamise lepingute puhul1 määratakse need näitajad kindlaks sellisel viisil, et ükski hüvitis ei või ületada avaliku teenindamise kohustuse täitmisest tulenevate netokulude ja -tulude finantsmõju katmiseks nõutavat summat, võttes arvesse avaliku teenuse osutaja sellega saadavat tulu ning mõistlikku kasumit.“2 13. Alates 24.12.2017 kehtiv redaktsioon sätestab: „Avaliku teenindamise lepingud ja üldeeskirjad kehtestavad enne viisil, mis on objektiivne ja läbipaistev (i) näitajad, mille põhjal hüvitis (kui seda makstakse) tuleb arvutada, ja (ii) ainuõiguste korral nende laadi ja ulatuse selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Kui avaliku teenindamise lepingud ei ole sõlmitud vastavalt artikli 5 lõikele 1, 3 või 3b3, määratakse kõnealused näitajad kindlaks nii, et ükski hüvitis ei tohi olla suurem, kui on vajalik avaliku teenindamise kohustuste täitmisega kaasnevate kulude ja saadud tulu netofinantsmõju katmiseks, võttes arvesse avaliku teenuse osutaja saadud tulu ja mõistlikku kasumit.“4 14. Seega kohustab PSO määrus nii kuni 23.12.2017 kehtinud redaktsioonis kui uues redaktsioonis otselepingute puhul igal juhul ette nägema mehhanismi, mis välistaks vedajale ülemäärase kompensatsiooni maksmise. Kumbki redaktsioon ei näe ette sõnaselget kohustust selline mehhanism sätestada ka avaliku hankemenetluse tulemusena sõlmitud ATL-des, samuti ei laiene avalikus hankemenetluses sõlmitud ATL- dele PSO määruse lisa.5 See aga ei tähenda, nagu tohiks avaliku hankemenetluse tulemusena sõlmitud ATL-i täitjale maksta rohkem kui mõistlikku kasumit. 1 Artikli 5 lg-des 2, 4, 5 ja 6 kirjeldatud lepingud on otselepingud. 2 Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrus (EÜ) nr 1370/2007, 23. oktoober 2007, mis käsitleb avaliku reisijateveoteenuse osutamist raudteel ja maanteel ning millega tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrused (EMÜ) nr 1191/69 ja (EMÜ) nr 1107/70. Avaldatud 3.12.2007. ELT, L 315/7. Kättesaadav võrgus: https://eur- lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R1370 3 Kui avaliku teenindamise lepingud ei ole sõlmitud kooskõlas artikli 5 lõigetega 1, 3 või 3b, siis on need otselepingud. 4 Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) 2016/2338, 14. detsember 2016, millega muudetakse määrust (EÜ) nr 1370/2007 riigisiseste raudtee-reisijateveoteenuste turu avamise osas (EMPs kohaldatav tekst). ELT L 354, avaldatud 23.12.2016. Kättesaadav võrgus: https://eur- lex.europa.eu/eli/reg/2016/2338/oj/est 5 Vt kehtiva PSO määruse artikli 6 lõige 1 ja Euroopa Komisjoni tõlgendamissuuniste p 2.6.4, kolmas lõik. 3 (7)  1.2. PSO määrus kohustab hankija mistahes menetluses sõlmitud ATL-i täitjale maksma vaid mõistlikku kasumit, kuid ei seo hankijat mõistliku kasumi suuruse määratlemisel PSO määruse lisa nõuete või muu konkreetse valemiga 15. Esiteks sätestab kehtiva PSO määruse artikli 6 lõige 1: „Sõltumata lepingu sõlmimise viisist, peavad kõik üldeeskirjaga või avaliku teenindamise lepinguga seotud hüvitised olema kooskõlas artikliga 4. Kõik mis tahes laadi hüvitised, mis on seotud avaliku teenindamise lepinguga, mida ei ole sõlmitud vastavalt artikli 5 lõikele 1, 3 või 3b, või mis on seotud üldeeskirjaga, peavad samuti olema kooskõlas lisa sätetega.“ Seega peab ka praegu vaidluse all olev ATL olema selliste tingimustega, mis väldivad ülemäärase kompensatsiooni maksmist vedajale. Hankija ei kohustu tingimusi koostades tuginema määruse lisale, sest lisas toodud valemi kasutamine on kohustuslik ainult otselepingute korral. Hankija polegi aga tuginenud määruse lisale, vaid andmetele seni täidetud lepingute ja finantsanalüüsile. Teisisõnu on hankija lähtunud olemasolevast turuteabest, määratlemaks turul mõistlikuks peetavat kasumimäära. Hankija selline tegevus on kooskõlas Komisjoni tõlgendamissuuniste p 2.6.4 viienda kuni seitsmenda lõiguga. 16. Teiseks - nagu hankija 30.01.2024 vastuse p-des 17-19 ja 23 selgitas -, tuleb PSO määruse nõudeid tõlgendada Euroopa Komisjoni teatise nr 2023/C 222/01 (tõlgendamissuuniste)6 kohaselt. Komisjoni tõlgendamissuunised jõustusid 26. juunil 2023 ning kohalduvad seega PSO määruse artikli 4 lõike 1 punkti b) kehtivale redaktsioonile. Tõlgendamissuuniste p 2.6.3 kolmanda lõigu kohaselt kehtib ülemäärase kompensatsiooni keeld kõigile lepingutele, mitte ainult otselepingutele. Tõlgendamissuuniste p 2.6.3 neljandas lõigus soovitab Komisjon lähtuda ülemäärase kompensatsiooni kontrollimisel lähtuda kuludest ja tuludest ning maksimaalsest kasumist, mis sätestatakse tavaliselt lepingus. Seega on maksimaalse kasumimäära sätestamine lepingus mitte ainult lubatud, vaid Komisjoni tõlgendamissuuniste kohaselt isegi soovituslik. 17. Mõistliku kasumi suuruse määratlemine konkreetse maksimaalse määrana on kooskõlas ka RHS § 3 p 1 nõudega, sest tagab tingimuse läbipaistvuse. Samuti hoiab see ära potentsiaalsete vaidluste tekke mõistliku kasumi suuruse üle lepingu täitmise faasis. Nii tagab ATL p 5.10 riigi raha säästliku ja otstarbeka kasutamise nõude täitmise (RHS § 3 p 5). 18. Vaidlustaja on täiendavas seisukohas viidanud Riigikohtu ja Euroopa Kohtu praktikale. Viidatud lahendid on praeguse vaidluse lahendamisel asjassepuutumatud, sest mõlemas öeldakse vaid seda, et võistlevas pakkumismenetluses sõlmitud ATL-de puhul ei tule lähtuda PSO määruse lisa valemist (hankija ei olegi sellest lähtunud) ega ole kohustust lähtuda ka muust konkreetsest valemist (hankija ei ole lähtunud ka ühestki muust konkreetsest valemist, mida käesoleva ATL-i tingimusi sisustades rakendada ei saa). 19. Vaidlustaja viidatud Riigikohtu lahendis7 osutas Riigikohus Komisjoni 2012. aasta üldist majandushuvi pakkuvaid teenuseid käsitlevale teatisele (teatis)8. Teatis on praeguses vaidluses asjakohane, sest sellele viidatakse ka Komisjoni tõlgendamissuuniste p-s 2.6.4: „Kasulikke näpunäiteid mõistliku kasumi sobiva taseme kindlaksmääramiseks võib aga saada üldist majandushuvi pakkuvaid teenuseid käsitlevast teatisest.“ Teatise p 55 sätestab: „Vajadus hüvitise parameetrid ette kindlaks määrata ei tähenda, et hüvitis tuleb 6 Komisjoni teatis määruse (EÜ) nr 1370/2007 (mis käsitleb avaliku reisijateveoteenuse osutamist raudteel ja maanteel) tõlgendamissuuniste kohta. (2023/C 222/01). Avaldatud 26.6.2023, ELT C 222/1. Kättesaadav võrgus: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/HTML/?uri=CELEX:52023XC0626(01) 7 RKHKo 3-2-1-958, p 24: „Määruse 1370/2007 art 4 lg 1 p b alapunkti i kohaselt peavad avaliku teenindamise lepingud kehtestama eelnevalt objektiivsel ja läbipaistval viisil näitajad, mille põhjal hüvitis tuleb arvutada selliselt, et välditakse ülekompenseerimist. Komisjon on selgitanud, et selleks ei tule hüvitist arvutada konkreetse valemi alusel (komisjoni teatis Euroopa riigiabi eeskirjade kohaldamise kohta üldist majandushuvi pakkuvate teenuste osutamise eest makstava hüvitise suhtes, 2012/C 8/02, p 55).“ 8 Komisjoni teatis Euroopa riigiabi eeskirjade kohaldamise kohta üldist majandushuvi pakkuvate teenuste osutamise eest makstava hüvitise suhtes (EMPs kohaldatav tekst) (2012/C 8/02). Avaldatud 11.1.2012, ELT C 8/4. Kättesaadav võrgus: https://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:008:0004:0014:ET:PDF 4 (7)  arvutada konkreetse valemi alusel (näiteks teatav summa päeva, söögikorra, reisija või kasutajate arvu kohta). Oluline on ainult see, et algusest peale oleks selge, kuidas hüvitise suurus tuleb kindlaks määrata.“ Seega kinnitas Komisjon ka 2012. aasta teatises, et üldist majandushuvi pakkuva teenuse hüvitise parameetrid tuleb eelnevalt kindlaks määrata, kuid hankija ei ole sealjuures kohustatud lähtuma mingist konkreetsest valemist. 20. Vaidlustaja viidatud Euroopa Kohtu lahend9 bussiliinide teenindamiseks sõlmitud ATL-de osas on praeguses vaidluses samuti asjassepuutumatu. C-421/22 otsuse p-s 48 selgitas Euroopa Kohus: „Mis kolmandaks puudutab määruse nr 1370/2007 artikli 4 lõike 1 konteksti, siis tuleb märkida, nagu tegi ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 65, et määrus nr 1370/2007 ei sisalda erinorme, mida kohaldataks hüvitise arvutamise meetodi suhtes juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse hankemenetluse tulemusel. Sellisel juhul ei pea hüvitis erinevalt sellisest hüvitisest, mis on seotud avaliku teenindamise lepinguga, mis on sõlmitud otselepinguna või üldreegli alusel ja seega ilma hankemenetlust korraldamata, olema selle määruse artikli 6 lõike 1 teise lause kohaselt kooskõlas määruse lisas sisalduvate üksikasjalikumate eeskirjadega, mille eesmärk on tagada – nagu nähtub määruse põhjendusest 27 – hüvitise suuruse asjakohasus.“ Lahendist tuleneb, et hankija ei pea võistleva pakkumusmenetluse korral ATL-s sätestama kasumimarginaali kooskõlas PSO määruse lisa nõuetega. Hankija polegi seda teinud. 1.3. PSO määrus ei keela hankijal ülemäärase kompensatsiooni olemasolu regulaarselt kontrollida ning seda vajadusel tagasi nõuda ka enne lepingu lõppemist 21. Tõlgendamissuuniste p 2.6.3 teine ja kolmas lõik näevad ette, et hankija kohustub ka avatud hankemenetluse tulemusena sõlmitud lepingus tagama ülemäärase kompensatsiooni tagasinõudmise võimaluse lepingus. Tõlgendamissuuniste p 2.6.3 viimane lõik sätestab: „Igal juhul võivad pädevad asutused määrata ülemäärase hüvitamise kontrollide sageduse ja ulatuse olenevalt lepingu kestusest ja keerukusest.“ Järelikult on hankijal õigus kehtestada ATL p 5.11, mille alusel teostab hankija iga 12 kuu järel lepingu kasumlikkuse kontrolli ning teostab seejärel vajadusel ka tasaarvelduse või tagasimakse. Hankijal on hanketingimuste koostamisel ulatuslik diskretsioon ning hankija ei ole ATL p 5.11 kehtestamisel kaalutlusõiguse piire ületanud. 22. Hanketingimused, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, kuid mille kehtestamiseks on hankijal olnud asjakohane ja mõistlik põhjus, võivad olla isegi ebaotstarbekad, kuid see ei anna pakkujale õigust nõuda tingimuste muutmist.10 Tulenevalt vaidlustus- ja kohtupraktikast ei pea hankija kujundama hankelepingu tingimusi selliselt, et need oleksid pakkujatele võimalikult soodsad ja meelepärased.11 Hankija leiab endiselt, et ATL p 5.11 kaitseb ettevõtjat riski eest, et ta peab maksma ATL-i lõppedes ülekompenseerimise tõttu tagasi ebaproportsionaalselt suure summa, millele lisandub KonkS § 42 lg-s 6 märgitud intress. 23. Hankija on seisukohal, et ülemäärase kasumimäära tekke võivad ATL-i täitmise perioodil tekitada ka hoolsale hankijale ja hoolsale ettevõtjale ettenägematud asjaolud. Seetõttu ongi hankija kehtestanud ATL p 5.11. Tegemist ei ole läbipaistmatu lepingupunktiga, mis ettevõtjal oma riskide arvutamist kuidagi takistaks. Ka ei saa ATL p 5.11 viia vedaja poolt finantsvahendite ebaotstarbeka kasutamiseni vajalike suuremate kulude tegemisel. Vedaja peab oma riske ja finantsvõimekust lepingu täitmiseks kaaluma enne pakkumuse tegemist. Vastavalt sellele kujundab vedaja oma pakkumuse maksumuse. Vedajal ei saa PSO määruse nõuete tõttu tekkida ATL-i täitjana ootust sellele, et ta saab kogu lepinguperioodi kestel suuremate kulutuste rahastamiseks kasutada ebaseaduslikku riigiabi – seda juhul, kui ta peaks teenima mõistlikust kasumimäärast suuremat kasumit – ning selle riigile koos intressidega tagastama alles lepinguperioodi lõppedes. Kasumimäära ei ole kulukate parendus- ja remonditööde abil võimalik ebamõistlikult vähendada. Lisa 7 p 37 ja ATL p 11.5 kohaselt leping hankija kõikide parvlaevade 9 C-421/22, Dobeles Autobusu Parks. 10 TlnHKo 3-21-613, p 10. 11 Vt nt VAKO 63-18/195194 ja TrtHKo 3-18-1047; RKHKo 3-20-718 ja VAKO 25-21/231687. 5 (7)  parenduskulude hüvitamise eelnevalt Vedajaga kokku. Juhul, kui hankija arvates on vedaja hinnapakkumuse ülemääraste kuludega, keeldub hankija parenduskulude rahastamisest. (II) Vaidlustatud tingimused on selged 24. Vaidlustaja tugineb täiendavas seisukohas ka sellele, et ATL p-d 5.10 ja 5.11 on tema hinnangul ebaselguse tõttu vastuolus RHS § 3 nõuetega. Vaidlustaja leiab, et ATL p 5.10 ebaselguse tingib see, et ATL p 5.10 sätestatud kasumimäära arvutamise metoodika on vastuolus hankija hilisemate selgitustega kasumimäära arvutamise metoodika kohta. ATL p 5.11 on vaidlustaja hinnangul õigusvastane mitmeti mõistetavuse tõttu. Vaidlustaja arvates jätab ATL p 5.11 hankijale õiguse nõuda 8% ületav kasumimäär tagasi ka siis, kui vedaja on tagasinõude arvestuse perioodile eelnevatel perioodidel teeninud vähem kui 8% suurust kasumit. 2.1. ATL p 5.10 on selge lepingutingimus, mis näeb ette maksimaalse kasumimäära arvutamise metoodika 25. ATL p 5.10 sätestab: „[…] veoteenuse kui üldist majandushuvi pakkuva teenuse hüvitatavad kulud ja mõistlik tulukus peavad vastama Altmarki kriteeriumidele ja Euroopa Komisjoni teatisele 2012/C 8/02.“ Selles teatises viidatakse IRR metoodikale. Hankija lähtub mõistliku kasumimäära arvutamisel seega IRR metoodikast. Meetodi rakendamisel tuvastab hankija iga 12 kuu tagant, kas vedaja teenitud keskmine kasumimäär on suurem kui 8%, 26. Hankija ei ole metoodikat hilisemate selgitustega muutnud. Mõistliku kasumi määr 8%, mille hankija on sätestanud lubatud maksimaalse kasumimäärana, on omakorda leitud WACC meetodiga. Hankija 30.01.2024 vastuse viited WACC metoodikale puudutavad ainult selgitusi selle kohta, kuidas finantsekspert, kelle finantsanalüüsile hankija tugineb, määratles turuandmete alusel mõistliku kasumi määra 8%. Seega ei lähe need selgitused vastuollu ATL p-s 5.10 sätestatuga, s.o IRR meetodi kasutamisega ATLi täitva vedaja tegeliku kasumlikkuse hindamisel. 2.2. ATL p 5.11 on selge ning sellele ei saa anda vaidlustaja väidetud tähendust 27. Hankija nõustub vaidlustaja seisukoha p-dega 5.2-5.3. ATL-i täitmise kasumlikkust tuleb hinnata kogu lepinguperioodi kestel keskmise näitajana. See seisukoht on kooskõlas nii Komisjoni tõlgendamissuuniste p-ga 2.6.4 kui Komisjoni teatisega. ATL p 5.11 aga sätestabki, et hankija peab tasaarvestuse tegemisel või tagasinõude esitamisel arvestama kogu vastavaks ajahetkeks täidetud lepinguperioodi. Hankija peab võimalikuks, et vaidlustaja ei ole märganud 21.12.2023 riigihangete registris avaldatud muudatust, millega hankija muuhulgas täpsustas ATL p 5.11 sõnastust. 28. ATL p 5.11 sisaldab alates 21.12.2023 lauset: „Tellija kontrollib iga 12 kuu järel Vedaja aruandluse alusel Vedaja keskmist kasumimäära kontrolli teostamise hetkeks täidetud lepinguperioodi kohta.“ See tähendab, et pärast esimest aastat kontrollitakse esimese aasta kasumimäära. Pärast teist aastat kontrollitakse esimese ja teise aasta kasumimäära, pärast kolmandat aastat kontrollitakse esimese kolme aasta kasumimäära jne. 29. Seega ei oleks hankijal olenemata iga 12 kuu tagant teostatavast kontrollist õigust tagasinõudele vaidlustaja seisukoha p-s 5.4 kirjeldatud olukorras, kus vedaja on esimesel aastal teeninud vaid 3% kasumit, teisel aastal 5% ja kolmandal aastal 11%. Kui esimese ja teise aasta puhul tasaarveldamist ei toimu, siis ei toimu vaidlustaja toodud näite puhul tasaarveldamist ka kolmandal aastal. Pärast kolmandat aastat kontrollib hankija kasumimäära esimese kolme aasta kohta kokku. Kolme aasta keskmine kasumimäär tuleb vaidlustaja näites alla 8%, mis on madalam hankija seatud piirmäärast. Seega ei toimu tasaarveldamist ka kolmandal aastal. 6 (7) MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 30. Tähtaegsus. VAKO on määranud täiendavale seisukohale vastamise tähtpäevaks 08.02.2024. Vastus on tähtaegne. 31. Läbivaatamise viis. Hankija ei pea vajalikuks asja läbivaatamist istungil ja nõustub vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. 32. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja vaidlustaja esindajale e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Alo Aasma Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi asekantsler Kaia Kattel 625 6548 [email protected], [email protected] 7 (7)