Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla tn 13, 10122 Tallinn e-post [email protected] Vaidlustaja Fysioline Eesti OÜ Registrikood 10908611 Juhkentali tn 52, 10113 Tallinn Vaidlustaja esindaja Vandeadvokaat Andres Kivi Advokaadibüroo Hedman e-post [email protected] Hankija Riigi Kinnisvara Aktsiaselts Registrikood 10788733 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Kolmas isik OÜ SPORTFEVER Registrikood 11503098 Punane tn 56, 13619 Tallinn Kolmanda isiku esindaja Advokaat Priit Kala Advokaadibüroo Ristal Keba Partnerid e-post [email protected] SEISUKOHT vaidlustusmenetluses 22. veebruar 2024. a hankija 01.02.2024. a otsusele riigihankes v-nr 271797 (III osa) 1. Tootenimetused ei ole ärisaladus 1.1. RHS § 3 järgi on hankemenetlus avalik. RHS § 110 lg 5 järgi ei ole pakkumus alates edukaks tunnistamise otsuse tegemisest konfidentsiaalne. Üldreegliks on niisiis hanke, sh pakkumuse sisu avalikkus. Erandi sellest näeb ette RHS § 461 lg 2. Siiski ei tohi hankija (ega VAKO) teavet alusetult konfidentsiaalsena käsitleda. Kui hankija tunnistab põhjendamatult konfidentsiaalseks teabe, mis seda ei ole, kahjustab see läbipaistvuse põhimõtet, tõhusa õiguskaitse nõudeid ning hea halduse üldpõhimõtet. Hankijale ei ole siduvaks pelk vaidlustaja väide, et tegemist on konfidentsiaalse teabega – hankija peab seda väidet kontrollima, nõudma pakkujalt selle sisulist tõendamist (vt nt C-54-/21 Antea Polska, p-d 64-66). Seda aga hankija käesoleval juhul teinud ei ole, rikkudes RHS § 461 lg 2. 1.2. Vaidlustaja ei nõustu ka VAKO-ga, et kolmanda isiku põhjendused ärisaladuse osas on „veenvad“. EKTÄKS § 5 lg 2 järgi on ärisaladus teave, mis vastab kõikidele järgmistele tingimustele: • see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad; • sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja; 1 • selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. Seega, vastupidiselt kolmanda isiku väidetega: • tootenimetused ei saa põhimõtteliselt olla ärisaladus, sest kõik tooted on avalikus müügis (asjaolu, et edasimüüja ei avalda oma kataloogi kõikide müügiartiklite nimetusi oma veebilehel, ei tee tootenimetustest ärisaladust) ja avalikus kasutuses paljudes spordisaalides (EKTÄKS § 5 lg 1 p-d 1 ja 3); • ei ole tootenimetuste puhul tegemist kolmanda isiku tootmissaladusega, s.o. kolmandal isikul ei ole selle teabe üle seaduslikku kontrolli1 (sest tegemist ei ole kolmanda isiku toodetud ega tellimusel toodetud seadmetega) (tootjate ja edasimüüjate kodulehtedel on kogu info toodetest avaldatud ja kergesti kättesaadav – ehk teabe üle seaduslikku kontrolli omavad isikud (tootjad) on teabe ise avaldanud2) (EKTÄKS § 5 lg 1 p 3); • ei nähtu tootenimetuste avaldamisest nende tarneallikaid (isegi kui tarneallikad oleks kaubandusliku väärtusega – mida nad ei ole) (tootenimetused ei võimalda järeldada, kes seadmed tarnib) (EKTÄKS § 5 lg 1 p 2) jne. Sisuliselt ei saa tootenimetused, iseäranis käesoleval juhul, olla ärisaladuseks EKTÄKS § 5 lg 2 mõttes, sest ei vasta ärisaladuse subjektiivsetele ega objektiivsetele tunnustele. 1.3. Vaidlustaja tervitab ausat konkurentsi ja ei vaidlustaks õiguspäraseid hanke tulemusi. Käesoleval juhul aga on kolmas isik esitanud Spetsifikatsioonile sisuliselt mittevastava pakkumuse ja üritab seda varjata, kuritarvitades oma pakkumuse sisu konfidentsiaalseks nimetamise õigust. Kolmanda isiku tegevuse eesmärk on selge, st piirata/välistada vaidlustaja võimalust oma õiguseid tõhusalt kaitsta. VAKO kohustuseks on aga tõhusa õiguskaitsevõimaluse tagamine. Sellises olukorras peaks VAKO vähemalt piiratud ulatuses andma oma hinnangu sellele, kas tootenimetused ärisaladusena EKTÄKS § 5 lg 2 mõttes konkreetsel juhul üldse käsitletavad on. Vaidlustaja on seisukohal, et esitatud argumentide najal peaks VAKO jõudma senisest erinevale tulemusele. 1.4. Eeltoodust tulenevalt taotleb vaidlustaja vaidlustuskomisjonilt, et kolmanda isiku pakkumuses esitatud toodete nimetused RHS § 194 lg-te 8-10 alusel ka vaidlustajale edastataks. 2. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta hanketingimustele 2.1. Vaidlustaja on vaidlustanud hankija 01.02.2024. a kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse (ning järgnevuse põhimõttel ka muud hankija otsused). Aluseks on kolmanda isiku pakkumuse sisuline mittevastavus Spetsifikatsioonile ja nõudeks kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse (ja järgnevate otsuste) tühistamine VAKO poolt. 2.2. Vaidlustamine toimub „musta kasti“ situatsioonis: ei ole teada, mis tooteid kolmas isik täpselt pakkunud on, kuivõrd kolmas isik on oma tootenimetused nimetanud ärisaladuseks ja hankija ei ole sel ettekäändel teavet toodete kohta 1 Vt RKTKo 21.06.2023. a nr 2-20-13897, p 13 2 Vt RKHKm 14.06.2021. a nr 3-17-62, p 17 2 väljastanud. Nii sai vaidlustaja ka vaidlustuse kavandamisel parimal juhul lähtuda informeeritud spekulatsioonist. 2.3. Hiljem ilmnes hankija ja kolmanda isiku seisukohtadest, et vaidlustaja tõenäoliselt ei arvanud ära kolmanda isiku pakutavaid tooteid. Samas ei ole seda RHS § 190 lg 3 järgi ka vaja. 2.4. Hankija ja kolmanda isiku 19.02.2024. a vastuste alusel sai vaidlustaja teadlikumaks, mis seadmeid kolmas isik pakkus. Ehkki kolmas isik kinnitas, et pakutavad seadmed „igati“ vastavad, on tegemist VAKO-t teadvalt eksitava väitega, ja kolmanda isiku seadmed Spetsifikatsiooni tingimustele siiski ei vasta: 2.4.1. Kükipuur (JS-6) Pro Club Line Multi Squat Rack Machine SMR1000 tingimustele ei vasta 2.4.1.1. Kolmanda isiku vastuse p-st 45 nähtuvalt on „kolmanda isiku poolt pakutava kükipuuri (JS-6) pikkus on 203,20cm ja kõrgus 226,00cm ja sellel on eraldi hoidikud raskuste jaoks ning vastab sellisena igati TK lisas 1 sätestatud tingimustele.“ 2.4.1.2. Avalikelt kättesaadavate andmete kohaselt on niisiis tegemist tootja Body-Solid tootega Pro Club Line Multi Squat Rack Machine SMR1000. Selle seadme mõõtmed on tootja andmetel 203,2cm (pikkus), 180,3cm (laius) ja 226cm (kõrgus)3. 2.4.1.3. Arvestades lubatud tolerantsi, peab pakutav kükipuur olema mõõtudega 144-176cm (laius) x 166,5-203,5cm (pikkus) x 200,34-244,86cm (kõrgus). Ehk kolmanda isiku kükipuur on lubatust laiem ning Spetsifikatsioonile ei vasta. 2.4.1.4. Samuti ei ole SMR1000 pink saadaval mustana, nagu nõuab Spetsifikatsioon, vaid üksnes hallina4 – ehk ka sel põhjusel kükipuur Spetsifikatsioonile ei vasta. 2.4.2. Treeningpink (JS-7) Bodycraft F605 tingimustele ei vasta 2.4.2.1. Kolmanda isiku vastuse p-st 47 nähtuvalt pakkus kolmas isik treeningpinki laiusega 71cm. 2.4.2.2. Avalikult kättesaadavate andmete kohaselt on tegemist tootja Bodycraft tootega F605. Selle seadme mõõdud on tootja andmetel 132,08cm (pikkus) x 71,12cm (laius) x 49,53cm (kõrgus)5. 2.4.2.3. Arvestades lubatud tolerantsi, peab treeningpink olema mõõtudega vahemikes 136,8-167,2cm (pikkus) x 70,2-85,8cm (laius) x 41,4-50,6cm (kõrgus). Ehk kolmanda isiku treeningpink on lubatust lühem ning Spetsifikatsioonile ei vasta. 2.4.3. Ka teised kolmanda isiku tõenäoliselt pakutud tooted hanketingimustele ei vasta. Nii, näiteks: 3 Vt lisa 1 4 Vt lisa 1 5 Vt lisa 2 3 2.4.3.1. Kolmanda isiku siseratas (JS-3) Sole Fitness B94 tingimustele ei vasta. Kolmanda isiku vastuse p-st 39 nähtuvalt oli pakutava siseratta laiuseks 590mm. Avalikult kättesaadavate andmete järgi on kolmas isik pakkunud tootja Sole Fitness toodet B94, mille mõõtudeks on tootja andmetel tollides 48"L x 23"W x 60"H ehk 121,92cm (pikkus) x 58,42cm (laius) x 152,4cm (kõrgus)6. Arvestades lubatud tolerantsi, peab siseratas olema mõõtudega vahemikes 936-1144mm (pikkus) x 585- 715mm (laius) x 1244,7-1521,3mm (kõrgus). Ehk kolmanda isiku pakutud siseratas ei vasta Spetsifikatsioonile ei pikkuses, laiuses ega kõrguses. Samuti on kolmanda isiku siseratta maksimaalne kasutajakaal 136kg7, aga Spetsifikatsiooni järgi peab siseratas taluma kasutajakaalu kuni 182kg. Ehk ka kasutajakaalu parameetri järgi siseratas Spetsifikatsioonile ei vasta. 2.4.3.2. Kolmanda isiku multi-funktsionaalne treeningseade (JS-4) Body- Solid Functional Trainer GFT100C tingimustele ei vasta. Kolmanda isiku vastuse p-st 41 nähtuvalt oli pakutava treeningseadme pikkuseks 114,5cm. Avalikult kättesaadavate andmete järgi on kolmas isik pakkunud tootja Body-Solid toodet Functional Trainer GFT100C, mille mõõtudeks on tootja andmetel 114,5cm (pikkus) x 162,5cm (laius) x 210,8 cm (kõrgus)8. Arvestades lubatud tolerantsi, peab multifunktsionaalne treeningseade olema mõõtudega vahemikes 110,43-134,97cm x 131,22-160,38cm (laius) x 213,84-261,36 cm (kõrgus). Ehk kolmanda isiku treeningseade Spetsifikatsioonile laiuse ja kõrguse poolest ei vasta. 2.4.3.3. Kolmanda isiku lõuatõmbe/triitsepsisurumise/kõhulihaste pink (JS- 5) Pro Clubline Vertical Knee Raise SVKR1000 tingimustele ei vasta. Kolmanda isiku vastuse p-st 43 nähtuvalt oli pakutava pingi kõrguseks on 241cm. Avalikult kättesaadavate andmete järgi on kolmas isik pakkunud tootja Body-Solid toodet Pro Clubline Vertical Knee Raise SVKR1000, mille mõõtudeks on tootja andmetel 157,5cm (pikkus) x 93,5cm (laius) x 262cm (kõrgus)9. Arvestades lubatud tolerantsi, peab pink olema mõõtudega vahemikes 121,5-148,5cm (pikkus) x 98,1- 119,9cm (laius) x 220,5-269,5cm. Ehk kolmanda isiku pink pikkuse ja laiuse poolest Spetsifikatsioonile ei vasta. 2.5. Eeltoodust tulenevalt, ei vasta kolmanda isiku pakutud kükipuur Pro Club Line Multi Squat Rack Machine SMR1000 (JS-6), treeningpink Bodycraft F605 (JS- 7), siseratas Sole Fitness B94 (JS-3), multi-funktsionaalne treeningseade Body- Solid Functional Trainer GFT100C (JS-4) ja lõuatõmbe/triitsepsisurumise/kõhulihaste pink Pro Clubline Vertical Knee Raise SVKR1000 (JS-5) Spetsifikatsioonile. Sellega seonduvalt jääb vaidlustaja kõikide vaidlustuses esitatud taotluste juurde ning palub kolmanda isiku suhtes 01.02.2024. a tehtud hankija otsused tühistada. 6 Vt lisa 3 7 Vt lisa 3 8 Vt lisa 4 9 Vt lisa 5 4 Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Andres Kivi Vandeadvokaat Fysioline Eesti OÜ lepinguline esindaja Lisad: 1. Tootja Body-Solid toote Pro Club Line Multi Squat Rack Machine SMR1000 spetsifikatsioon (ja selle osaline tõlge) 2. Tootja Bodycraft toote F605 spetsifikatsioon (ja selle osaline tõlge) 3. Tootja Sole Fitness toote B94 spetsifikatsioon (ja selle osaline tõlge) 4. Tootja Body-Solid toote Functional Trainer GFT100C spetsifikatsioon (ja selle osaline tõlge) 5. Tootja Body-Solid toote Pro Clubline Vertical Knee Raise SVKR1000 spetsifikatsioon (ja selle osaline tõlge) 5